תחום המכרזים מושך את עינם וכיסם של גורמים רבים במגזר העסקי, הואיל והוא טומן בחובו הזדמנויות עסקיות בעלות ערך רב. אולם, מי שרגלו תדרוך בתחום דיני המכרזים, עתיד לגלות במהרה כי סוגיות וכללים שעל פניהם נראים כברורים, מתחוורים בגוניהם האפורים. במאמר זה ננסה לשפוך אור על אחת הסוגיות המרכזיות והמרתקות בתחום דיני המכרזים, והיא שאלת ההצעה הזולה ביותר – האם תמיד ידה על העליונה?
רקע
לשם המחשה, נציג את הדוגמה הבאה: רשות ציבורית פרסמה מכרז, והוגשו בפניה 2 הצעות דומות מלבד תמחור ההצעה – האחת מציעה לבצע את העבודה במחיר גבוה ("ההצעה היקרה"), השנייה מציעה מחיר נמוך ("ההצעה הזולה"). על פניו, החלטת הרשות הציבורית הינה פשוטה, בחירה בהצעה הזולה, לאור היותה "נאמן הציבור" שמטרתו לשמור על הקופה הציבורית. דא עקא, מתברר כי שאלה זו אינה כה פשוטה וברורה, וכי יהיו מקרים בהם ההצעה הזולה תידחה.
על מנת לסייע למציע הפוטנציאלי לכלכל נכונה את צעדיו, ננסה במאמר זה לשפוך אור על אחת הסוגיות המרכזיות והמרתקות בתחום דיני המכרזים, והיא שאלת ההצעה הזולה ביותר – האם תמיד ידה על העליונה?
דחיית ההצעה הזולה – אימתי?
לכאורה, התשובה המתבקשת היא שככלל, ההצעה הזולה במכרז היא הראשונה שיש להביאה בחשבון. הטעמים לכך הם ברורים: במידה ובעל ההצעה הזולה עמד בתנאי הסף של המכרז, והגיש את ההצעה המניבה לרשות הציבורית את החיסכון המשמעותי ביותר, ובכך גם לציבור בכללותו – הרי שיש לכאורה להכריז על הצעתו בתור הזוכה. לפיכך נקבע, כי כאשר הצעה זו נפסלת, מנימוק של היותה הצעה זולה, עובר הנטל אל עורך המכרז להראות על שום מה לא בחר באותה הצעה, ועליו להציג טעם סביר ומיוחד הרלוונטי לאותו עניין. בחקיקה אף נקבעה חובת שימוע שיש ליתן לבעל ההצעה הזולה באם הצעתו נפסלה, שכן אי בחירת ההצעה הזולה מהווה סטייה מ"דרך המלך" בדיני המכרזים[1].
השיקולים מדוע לא לבחור בהצעה הזולה, נובעים רובם ככולם מהחששות הנלווים לעצם התמחור הנמוך בהצעה. כך, אחד הנימוקים המרכזיים הוא שהצעה זולה עלולה להצביע על חשש מקריסה כלכלית עתידית של המציע, שלא יוכל לממן את הפרויקט במחיר הפסד, וכן עשויה לשמש אינדיקציה לחוסר רצינותו של המציע. נימוק נוסף מתעורר כאשר ההצעה כוללת שכר עבודה, וממנה עולה כי השכר שישולם לעובדי המציע יהיה נמוך מהמותר עפ"י חוק. במקרים אלו, ניתן לטעון כי האינטרס הציבורי הוא כי ההצעה הזולה ביותר – תידחה. עם זאת יש לזכור, כי חששות אלה לרוב אינם מגובשים דיו בשלב כה מקדמי, ולכן נדרשת זהירות רבה בהחלטה לפסול הצעה בגינם. השימוע המוענק עפ"י דין לבעל ההצעה הזולה שנדחתה, מהווה עבורו הזדמנות לנסות להפיג את החששות המופנים כלפי הצעתו.
יחד עם זאת, יש לזכור כי במקרה בו בעל ההצעה הזולה עמד בתנאי הסף, לרבות המצאת בטחונות כנדרש, הרי שאין ועדת המכרזים נדרשת לבחון את שיקולי הרווח וההפסד שלו ואת הכדאיות הכלכלית של הצעתו. לשם המחשה, נציג מקרה בו מציע מגיש הצעה במחיר תחרותי מאוד נמוך, רק על מנת לחדור לשוק ולצבור מוניטין, והוא איתן מספיק מבחינה פיננסית על מנת להוציא אל הפועל את הצעתו כפי שהגישה במכרז מבלי להפר את דיני העבודה. דוגמה נוספת היא מציע, אשר מכיר את רזי התחום בו הגיש את ההצעה, יודע כיצד ניתן להוזיל עלויות או להשתמש בחומרים אחרים שווי ערך מבלי לפגוע באיכות העבודה, ולכן יכול להציע מחיר נמוך מהאומדן שנקבע. האם יש לשלול ממציעים אלו את הזכייה במכרז? בנוסף, בל נשכח כי לעורך המכרז יש כלים מגוונים נוספים לבדוק את כושרו וכישוריו של המציע, לרבות המצאת ערבות בנקאית, צירוף המלצות בגין פרויקטים אשר ביצע בעבר, הצגת פרויקטים קודמים שביצע, תצהיר לפיו אינו מפר את דיני העבודה, וכיו"ב.
בנוסף, יוכל בעל ההצעה הזולה לנסות להיתלות במשקלות שהעניק עורך המכרז לכל פרמטר, והדבר עשוי לשחק לטובתו באם פרמטר המחיר קיבל משקל גבוה. בהקשר זה יצוין כי כמובן יקל על בעל ההצעה הזולה, אם ההצעה שהגיש עונה על יתר תנאי המכרז ללא רבב, ויקשה על עורך המכרז שלא להכריז על הצעתו בתור הזוכה.
קביעת מחיר מינימום – האם בגדר המלצה?
כאשר מציע ניגש לבחון את האומדן שפרסם עורך המכרז, ניצבת לנגד עיניו השאלה – מה היתה כוונת המשורר? ובכן, השוואת ההצעה לאומדן היא כלי בידי ועדת המכרזים המסייעת לה לבחור את ההצעה האופטימאלית. חזקה היא, כי האומדן מבטא את ערכה הנכון של ההתקשרות, אך חזקה זו ניתנת לסתירה מקום בו הוכח, כי שיעור האומדן אינו סביר. חריגה מהאומדן אינה מחייבת את ועדת המכרזים לפסול את ההצעה, אלא להפעיל את שיקול הדעת המסור לה.
לשם המחשה, בעוד שבעל ההצעה הזולה יוכל לנסות ולהציג טיעונים משכנעים לעניין תמחור רכיבים שונים בהצעה, בין אם ע"י שימוש בחומרים שונים שווי ערך או שיטות עבודה מתקדמות החוסכות בעלויות, הרי שיתקשה להסביר תמחור לשכר העובדים שהינו נמוך משכר המינימום. יתרה מכך, עורך המכרז יהא אף מחויב לפסול הצעה שכזו.
בהקשר זה, רואה בית המשפט את עניין השמירה על זכויות העובדים כחלק בלתי נפרד מדיני המכרזים ומחובתה של הרשות הציבורית. קבלת הצעה שאינה מאפשרת שמירה על זכויותיהם המינימאליות של העובדים מהווה חריגה ממתחם הסבירות, ודינה להיפסל, שכן אין להשלים עם מצב בו רשות ציבורית תיתן יד להתנהלות שלא כדין.
בעל ההצעה הזולה שנפסל – איזה סעד יבקש?
במידה ובעל ההצעה הזולה סמוך ובטוח כי עמד בכל תנאי המכרז, לרבות מתן זכויות לעובדיו כדין, ונפסל על אף היותו הזול ביותר – ניצבות בפניו 2 אופציות עיקריות: האחת, הגשת עתירה מנהלית להכרזה על העותר בתור הזוכה, לרבות הגשת בקשה לצו מניעה שמטרתו למנוע את התקשרות עורך המכרז עם הזוכה (האחר) במכרז. האפשרות השנייה היא הגשת תובענה מנהלית לבית המשפט, שהינה במהותה תובענה כספית. שיקול מרכזי שיש לקחת בחשבון טרם קבלת ההחלטה באיזו אופציה לבחור, הוא האם בעל ההצעה הזולה מוכן לקחת את הסיכון של מקרה בו יתקבל צו מניעה העלול לגרום לנזקים רבים לרשות הציבורית, לזוכה במכרז ואף לציבור (כאשר הדבר תלוי בלו"ז של המכרז, במורכבותו, וכיו"ב), ובסופו של יום תידחה עתירתו של בעל ההצעה הזולה. מצב מעין זה עלול לגרור את בעל ההצעה הזולה לעלויות גבוהות מאוד, שככל הנראה אף תעלינה על הרווח שהיה יכול לקבל לו היה זוכה במכרז. השאלה שצריכה להישאל היא עד כמה מעוניין בעל ההצעה הזולה לזכות במכרז, או האם יהיה מוכן לבחור בחלופה של הגשת תובענה כספית לבית המשפט, שעה שהמכרז יוצא אל הפועל ע"י הזוכה.
בנוסף, באם גמר אומר בעל ההצעה הזולה להגיש עתירה, עליו לוודא כי טרם הגשתה מיצה את מלוא ההליכים המקדמיים, הכוללים בין היתר פנייה לועדת המכרזים בדרישה למתן שימוע (באם לא זכה לכך), דרישה למתן נימוקים לפסילה, קבלת הפרוטוקולים של ועדת המכרזים ובחינתם, וכד'.
סיכום
דיני המכרזים קובעים לכאורה הוראות ברורות לעניין השיקולים בהכרזה על ההצעה הזוכה, אולם המציאות מכה על פנינו ומוכיחה כי כפי שניכר גם בתחומי משפט אחרים, ההכרעות בפועל הינן מורכבות יותר ולרוב אין מטרתן להבחין בין שחור ללבן. לפיכך, ההמלצה היא למלא בדייקנות אחר תנאי המכרז, מה שעשוי להבטיח לבעל ההצעה הזולה ביותר עמדה מוצקה יותר, הן משפטית והן עובדתית, במקרה בו לא יזכה במכרז.
[1] ראו תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993