אשראי פארי פאסו וחובת תום הלב שבין בנקים

מופעו העיקרי של הביטוי פארי פאסו באוריינטציה של דיני בנקאות תדיר בהסכמים פנימיים בין בנקים המעניקים מעת לעת אשראי ללווה, כך שסדר העדיפות בין השעבודים הקיימים לכל אחד מן הבנקים יחולק בהתאם ליחס שבין יתרת חובות הלווה לכל אחד מהבנקים הנ"ל כפי שתהיה במועד הקובע לבין סה"כ חובות הלווה כלפי הבנקים הנ"ל במועד הקובע דלעיל.

במלים אחרות, הבנקים מסכימים ביניהם כי שעבודים הרשומים לטובתם (בין אם מדובר בשעבודים קבועים ובין אם בשעבודים שוטפים) לא יופעלו לפי מועד היווצרותם ורישומם, אלא באופן יחסי ובהתאם ליחסי החוב של הלווה כלפי כל אחד מן הבנקים במועד קובע כלשהו.

  הלוגיקה בבסיס המנגנון

מנגנון הפארי פאסו מהווה למעשה השוואת דרגות השעבוד (לרוב בדיעבד), תוך מתן האפשרות לכל בנק להזרים אשראי ללווה מבלי לפגוע במהלך העסקים הרגיל ומבלי להידרש לרישום מסודר של השעבודים והביטחונות בשים לב למועד הזרמת האשראי – ניתן לראות בכך מעין סל בטוחות משותף שישמש את הצדדים להסכם ואשר ממנו יפרעו את חובם ממימוש הבטוחות, באופן יחסי לסכום המימון הכולל שהעניקו ללווה.

השותפות בביטחונות יוצרת מעין מאזן אסטרטגי שבו בכל עת שבנק מעוניין להעניק מנת אשראי נוספת הוא ישקול זאת היטב, ביודעו כי הסיכון הראשוני לאי החזר האשראי הוא עליו. האיזון מתבטא בהגדלת חלקו היחסי בקופת הנשייה (התמורה לסיכון). המאזן מותנה בכך שהצדדים להסכם חולקים את נשייתם המשותפת בלווה ומסתמכים על סל הביטחונות המשותף שניתן על ידו. כל סטייה מאיזון זה חותרת תחת הרציונל וההיגיון הפנימי של ההסכם.

חובת הגינות בין בנקאית

הגיון פנימי זה נסתר במצב בו אחד מן הבנקים המלווים מגדיל את האשראי מבלי לחשוף את עצמו לסיכון, וזאת ע"י קבלת בטוחה חיצונית. נטילת בטוחה חיצונית של צד להסכם מערערת את אותו איזון ועשויה לגרום לתופעת החצנה בעת מתן האשראי. כך למשל, בנק עשוי לפזר אשראי בצורה לא מבוקרת ביודעין, או למצער להקל ראש במתן האשראי, ביודעו כי מחד הוא מגדיל את חלקו בנשייה המובטחת, ומאידך במצב של אי פרעון חלקי הוא יממש במקרה הצורך גם את הבטוחה החיצונית.

האם ראוי להעניק למממן זה ליהנות מהיתרונות של הסכם הפארי פאסו?

לאחרונה פסק בית המשפט העליון בסוגייה זו (ע"א 1974/11 בנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח').

במקרה זה ביקש תאגיד להשתלט על חברה לווה שצרכה אשראים מבנקים שונים. שנים קודם לכן חתמו הבנקים על הסכם פארי פאסו במטרה להסדיר את חובותיה של הלווה כלפיהם, ובמסגרתו נקבע כי כל בנק יהיה רשאי להעניק ולחדש ללווה אשראים המובטחים בביטחון השעבודים החוסים כולם תחת ההסכם (שעבוד על מניות החברה הלווה, ועל נכסיה).

אחד הבנקים שמימן את הלווה, מימן אף את פעילות התאגיד אשר ביקש להשתלט על הלווה ואת אותו נסיון ההשתלטות, אלא שבמקום להעניק אשראי לתאגיד המשתלט, הוא העניק אשראי נוסף לאותה לווה המצויה בקשיים ועל סף חדלות פרעון, כנגד נטילת בטחונות וערבות מאותו תאגיד משתלט. כך יצא שהלווה צרכה אשראי נוסף ששימש את המימון להשתלטות עליה.

לצורך העברת מניות השליטה נדרש אותו תאגיד להסכמת כל הבנקים להם שועבד הון המניות תחת הסכם פארי פאסו. האשראי הנוסף הוזרם ללווה ע"י הבנק עוד בטרם סרבו יתר הבנקים לפעולה ולהעברת המניות.

כשנה לאחר מכן הגיעה החברה הלווה לחדלות פרעון ובית המשפט נדרש לשאלה האם אשראי נוסף זה חוסה תחת החובות שלפי הסכם הפארי פאסו המובטחים בדרגת עדיפות שווה עם שאר החובות לבנקים, או שזהו חוב בדרגה נמוכה יותר.

בעובדות אותו מקרה התברר כי הבנק לא גילה ליתר הבנקים (החתומים עמו על ההסכם) על דרך המימון לעסקת ההשתלטות של התאגיד על הלווה. יתר על כן, נקבע כי נאמר לבנקים האחרים שהתאגיד המשתלט יעמיד הלוואת בעלים ולא יעמיד בטוחה לאשראי נוסף ללווה. לפיכך נקבע כי הבנק, שהיה בסודה של ההשתלטות על הלווה, חב חובת גילוי לבנקים האחרים באשר למקור האשראי הנוסף שהוזרם לחברה. חובה זו הופרה על ידו, ואין ליתן לו ליהנות מפירות ההפרה.

באי גילוי המידע על ידי הבנק הוא היטיב את מצבו, שכן הגדלת יחס הנשייה במסגרת הסכם הפארי פאסו במקביל לקבלת ערבות חיצונית מהתאגיד המשתלט, הקנתה לו יתרון משמעותי בכל הקשור להבטחת האשראים שהעמיד ללווה.

אי גילוי טיבה האמיתי של עסקת ההשתלטות יוצר השתק המונע מהבנק מלטעון כי הגדלת האשראי חוסה תחת הסכם הפארי פאסו, באופן המגדיל את חלקו היחסי בנשייה.

בנק, ששימש כצד להסכם הפארי פאסו, חב בחובת גילוי לבנקים האחרים כחלק מחובות תום לב וההגינות, במיוחד כשבהסכם קיימת התחייבות מפורשת של כל אחד מן הבנקים למסור ליתר הבנקים "כל מידע שיהיה ידוע לו באותה עת על החברה הלווה".

לנוכח הזיקה בין האשראי הנוסף לעסקת ההשתלטות שמומנה מתוך "האובליגו המשותף"; לנוכח תכליתו והגיונו של ההסכם שבין הבנקים; ולנוכח הפרת חובות הגילוי וההגינות של הבנק כלפי הבנקים האחרים באשר לבטוחה החיצונית, אין כל מקום להקנות לאשראי הנוסף מעמד של נשיה בדרגה שווה.

דומה כי לא יכול להיות ויכוח על תוצאת הפרת חובת הגילוי אך נשאלת השאלה האם נטילת בטוחה חיצונית כשלעצמה שוללת את תחולתו של ההסכם גם על האשראי הנוסף שניתן. ככל שהצדדים להסכם לא הטילו מגבלה על נטילת בטחונות חיצוניים, מדוע יש להחריג את האשראי הנוסף?

ביו יתר הנמקותיו נסמך בית המשפט על רציונל מסחרי שכן אם הבנק סבר באמת ובתמים כי ישנה הצדקה עסקית להגדלת האשראי, הרי שהיה עליו לעשות זאת בדרך המלך ובמסגרת הסכם הפארי פאסו, ולחילופין להעמיד לתאגיד הרוכש הלוואה לצורך מימון הרכישה. במקום זאת, מימן הבנק את ההשתלטות מכספיה של הלווה ומבלי להזרים לקופתה מימון חיצוני, ובכך נמצא הפסול.

סיכום

לסיכום, הרציונל יכול להיות פשוט יותר: מי שרוצה להשתוות בדרגת האשראי הנוסף מכח ההסכם צריך להיות שווה דרגה גם בביטחונות. משנטל הבנק בטוחה נוספת בדמות ערבות של התאגיד המשתלט הוא הדיר את עצמו מהסכם הפארי פאסו בכל הנוגע לאשראי הנוסף.

בית המשפט החיל הלכה למעשה חובת הגינות ותום לב בין בנקאית באשר להתנהלות של מלווה בנקאי אחד כלפי משנהו, וזאת מכוח החתימה על הסכם הפארי פאסו המחייב התנהלות שוויונית ואי ניצול הזדמנות לשפר מערך בטוחות של בנק אחד על פני משנהו.