עצמאות שיקול דעת של דירקטור הממונה מטעם משקיע בחברת סטארט אפ

מבוא

חברה הזקוקה לגיוס הון, מבקשת לקדם את הנושא בדירקטוריון החברה. במקרים רבים, הדירקטוריון מאויש על ידי נציגים של משקיע קודם בחברה, הרואה עצמו משקיע פוטנציאלי גם לסיבוב ההשקעה הנוכחי.

הדירקטורים מטעם המשקיע המקורי, מוצאים עצמם במצב מורכב: מחד הם אמורים לפעול לטובת החברה, ולפעול למקסום האינטרסים שלה, מאידך המשקיע מכוחו הם מונו מבקש לקדם באמצעותם אינטרסים אשר לעיתים אינם עולים בקנה אחד עם האינטרסים של החברה.

מהם השיקולים אותם רשאי, שלא לומר מחויב, לשקול אותו דירקטור? כיצד הוא יכול לנסות ולהקדים פתרון לניגודי האינטרסים המובנים הללו?

טובת החברה או טובת המשקיע?

תפקידו של דירקטור/ית בחברה הוא תפקיד רב השפעה הטומן בחובו יכולת להתוות אסטרטגיה בפעילות החברה, ולהשפיע על החלטות משמעותיות העומדות בפניה.

הדבר נכון שבעתיים כאשר מדובר בדירקטור הממונה לדירקטוריון החברה על ידי משקיע אשר השקיע הון מסוים בחברה, והלכה למעשה מצוי בסיטואציה בה הוא אמור לפעול להשאת האינטרסים הן של המשקיע והן של החברה.

כבר עתה חשוב לציין כי במרבית המקרים מדובר באינטרסים דומים, שלא לומר זהים: פעולות אשר יבצע והחלטות אשר יקבל הדירקטור במסגרת תפקידו בחברה ויתרמו להצלחת החברה, וכפועל יוצא מכך לעלייה בשווי מנייתה, יובילו מן הסתם גם להשאת רווחי המשקיע. במאמר מוסגר נציין כי גם אם הדירקטור מונה על ידי משקיע מקורי אשר השקיע בחברה במסגרת חוב, עדיין במרבית המקרים האינטרסים זהים, שהרי הצלחת החברה וביסוסה מהווים אינטרס ראשון במעלה גם עבור המשקיע המקורי המצפה לתשלום חובו על ידי החברה.

יחד עם זאת, קיימים מקרים בהם האינטרסים של המשקיע המקורי אינם עולים בקנה אחד עם האינטרסים של החברה. הדוגמא הבולטת לכך היא גיוס הון עתידי, תהליך מורכב וארוך במסגרתו החברה ומנהליה שואפים לגייס הון מקסימאלי לפי שווי חברה גבוה. מהצד השני של המתרס, ניצב המשקיע המקורי, הרואה עצמו כגורם פוטנציאלי להשקיע בחברה גם במסגרת הגיוס הנוכחי. דא עקא, התמריץ שלו פועל בניגוד למטרות של החברה ומנהליה: המשקיע המקורי רוצה לקבל את מספר המניות הגבוה ביותר (ולכך יתלוו, מן הסתם, גם זכויות משפטיות משמעותיות) עבור סך השקעה נתון.

כלומר, התמריץ של המשקיע המקורי הינו לקבוע מחיר מניה נמוך ככל האפשר, וזאת על מנת להגדיל את חלקו בחברה.

הקושי הניצב בפני הדירקטור אשר מונה על ידי המשקיע המקורי לדירקטוריון הוא ברור: מחד, בכובעו כדירקטור בחברה הוא חב חובת אמונים כלפיה, ועליו לשקול שיקולים לטובתה (בלבד) לפיהם עליו להנחות את מנהלי החברה לגייס הון מקסימאלי בשווי מניה גבוה ככל האפשר. מאידך, בכובעו כדירקטור מטעם המשקיע המקורי, הוא יכול למצוא עצמו מעלה קשיים בפני הצעות השקעה אטרקטיביות חלופיות בחברה, מאחר והוא מנסה לקדם את הצעת ההשקעה של המשקיע המקורי (שולחו).

ניתוח משפטי

במישור המשפטי, חוק החברות והפסיקה, קובעים אמות מידה ברורות ביחס לחובות אותם חב הדירקטור מטעם המשקיע כלפי החברה. כך, סעיף 254 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 ("חוק החברות"), קובע כי נושא משרה חב בחובת אמונים כלפי החברה, עליו לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת, בין היתר ימנע מפעולות שיש בהם ניגוד עניינים בין תפקידו בחברה לבין תפקיד אחר שלו, וכן יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג לטובתו או לאחר טובת הנאה.

מן הכלל אל הפרט, חובת האמונים של הדירקטור הינה בראש ובראשונה כלפי החברה, ועליו להימנע מסיטואציה בה הוא מנצל את תפקידו ואת מעמדו, תוך שהוא מנסה לקדם טובות הנאה לטובת המשקיע המקורי על פני טובת החברה במסגרת התהליך של גיוס הון לחברה.

בהקשר זה חשוב לציין כי בחברות צעירות, בחלק גדול מהמקרים, מרבית המניות שייכות למשקיע/ים וכפועל יוצא מכך גם מרבית הדירקטורים, ממונים על ידי המשקיע (אחד או יותר). עובדה זו, גורמת למצב בו בעת בחינת גיוס הון עתידי לחברה, מרבית הדירקטורים בדירקטוריון החברה הם נציגים של המשקיע, ולכן הצבעתם נגועה בניגוד עניינים מובנה ובעניין אישי.

במקרה זה, החוק קובע כי ההצבעה תועבר לאסיפת בעלי המניות, ואכן גם על בעלי המניות, בין היתר בכובעם כבעלי שליטה, מוטלת חובה לפעול בהגינות כלפי החברה (ראו לענין זה סעיף 193 לחוק החברות).

אגב, בחברות בהן הדירקטור/ים מטעם המשקיע אינם מהווים רוב בחברה, במרבית המקרים הם בעלי זכויות וטו אפקטיביות (Restrictive Provisions) להתנגד להחלטה בדבר השקעה עתידית בחברה, כך שבלי תמיכתם בגיוס, החברה לא תוכל להשלים את גיוס ההון.

בהקשר זה נציין כי הפתרון ההגון והטריוויאלי ביותר הוא כי נציג של משקיע המכהן כדירקטור בחברה בה השקיע בעבר, אינו יכול לדחות הצעת השקעה אטרקטיבית בחברה, בלי להציע לחברה הצעת השקעה אלטרנטיבית בתנאים אשר אינם פחותים מההצעה שקיבלה מצד ג'. המנגנון דלעיל יעקר מתוכן דחיית הצעות השקעה אשר טובות לחברה, ויעניק לחברה את ההון לו היא זקוקה להמשך פיתוח עסקיה.

זאת ועוד, במקרים בהם גם זהות המשקיע העתידי מהווה שיקול משמעותי לחברה בבואה לשקול הצעות השקעה חלופיות (נניח במקרים בהם החברה מבקשת לגייס הון ממשקיע אסטרטגי וכיו"ב), על המשקיע המקורי לתמוך בהצעת השקעה שכזו, ולא לטרפד השקעה בחברה, תוך שהוא מעדיף לנסות ולקדם אינטרסים צרים שלו כמשקיע.

סיכום

חובתו של דירקטור הינה לפעול לטובת החברה ועסקיה. במקרים מסוימים, על הדירקטור לנתק עצמו מהאינטרסים הצרים של שולחיו לדירקטוריון החברה, וזאת על מנת לא לפעול בניגוד לחובותיו כלפי החברה, ולחתור תחת הערכים אשר אמורים להנחות אותו בקבלת החלטותיו.

בכל עסקה בה מעורבים שולחיו מחד והחברה מאידך, ייטיב הדירקטור אם יימנע ממצב של ניגוד עניינים, ויבחר להימנע מקבלת החלטה, ולחילופין ינסה להעביר את קבלת ההחלטה לאסיפה הכללית של החברה, שכן גם שם מוטלת על בעלי המניות החובה לנהוג בהגינות כלפי החברה.