התקשרות בחוזים מקדמיים מול יזם

כללי

מספר עקרונות יסודיים עומדים בבסיסם של המשפט התאגידי המודרני, כאשר מרביתן של הוראות חוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן: "החוק") נוגע לקשת רחבה של כללים הנוגעים לאופי ההתנהלות התאגידית- מסחרית.

כללים אלו לא יכולים להתממש במלואם ללא קיומם של 2 עקרונות עיקריים במשפט התאגידי: עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של חברה ועיקרון האחריות המוגבלת של בעלי המניות ומנהלי החברה. עקרונות אלו שלובים זה בזה ויחדיו יוצרים חיץ המגביל את אחריותם האישית של בעלי המניות ומנהלי החברה ומעמיד לפניהם את החברה, כישות משפטית עצמאית המאפשרת באמצעותה התקשרות עסקית תקינה מול צדדים שלישיים, ללא חשש בפגיעה אישית בנכסיהם של אלה השולטים בחברה ו/או מנהליה, מעבר להתחייבויותיהם על פי מסמכי ההתאגדות של החברה. לא כך המצב בו פרטים פועלים ללא תיווכה של ישות משפטית נפרדת, שכן אז הדין מכפיף את מכלול נכסיו של כל אחד מן הפרטים למכלול חבויותיו.

עקרונות אלו מעודדים צמיחה כלכלית והתקשרות עסקית בה יכולים מיזמים ועסקים  להיווסד ולהתפתח ואף ליזום ולהתחייב בשם חברה, המהווה כאמור אישיות משפטית נפרדת.

מבלי לגרוע מהאמור, ישנם מקרים בהם אדם יתקשר עם אדם אחר או תאגיד לשם ייזום פעילות עסקית, במסגרת חברה אשר טרם הוקמה.

מטרת מאמר זה הינה לבחון את הגדרת המושג יזם בראי חוק החברות וכן לסקור את אבני היסוד העיקריים בעת ההתקשרות מול סוג כזה של יזמים.

מיהו יזם?

יזם, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הינו: "מי שעושה פעולה, בשמה או במקומה של חברה שטרם התאגדה" בעוד שפעולה מוגדרת בחוק כ"פעולה משפטית בין במעשה ובין במחדל". ניתן להסיק כי הגדרות אלו אינן מהוות מסגרת משפטית סגורה ומוגדרת של פעולות המהוות פעולות בעלות אופי יזמי.

בעבר, המשפט התאגידי ניסה לייחס ליזם אחריות במסגרת שימוש בדיני השליחות ודיני הנאמנות, ברם ניסיונות אלה הושמטו במסגרת נוסחו הסופי של החוק. יחד עם זאת, נראה כי הפסיקה הרחיבה את מעגל האחריות כך שתחול בכל זאת גם על יזמים[1].

חוק החברות כמנגנון לאישורם של חוזים מקדמיים

החוק  מכיר בבעייתיות הקשורה לאופן הגדרתו של היזם ועל כן מכשיר פעולות יזמיות עבור הצדדים התלויים בפעילות היזמית: החברה, שבשמה פועל היזם והצד השלישי, מולו מתבצעת הפעילות העסקית.

הוראות סעיף 12 לחוק מאפשרות אישור פעולה ו/או חוזה שבוצעה על ידי היזם מטעם החברה בדיעבד ולאחר הקמתה, ובתנאי שלא תיפגע זכות שאדם אחר רכש בתום לב ובתמורה טרם מתן האישור.  בכך נוטלת החברה על עצמה חבויות שנלקחו טרם היווסדה.

ככל וחברה בוחרת שלא לאשר בדיעבד את פעולות היזם, ישנה חשיבות לאפיון פעולת היזמות כיוזמה גלויה או כיוזמה סמויה, בכל הנוגע לסעדים הזמינים לצד השלישי.

בהינתן ופעולת היזמות גלויה, קרי, ידע הצד השלישי כי היזם מתקשר בשמה של חברה אשר עתידה להתאגד, הברירה בידיו באם לראות את היזם כבעל דברו ולחלופין באם לבטל את ההתקשרות ולתבוע מן היזם את נזקו.

ואולם, בהינתן ופעולת היזמות הינה סמויה, קרי, הצד השלישי אינו יודע שהיזם מתקשר בשמה של החברה שעתידה לקום, אלא חושב שהוא מתקשר ישירות מול היזם, יראו ביזם כגורם המתקשר באופן אישי ועליו יחולו החובות והזכויות על פי ההתקשרות הספציפית.

ככל והחברה לאשר את ההסכם בדיעבד, חובות ההתקשרות יחולו על היזם והחברה ביחד ולחוד.

מערכת היחסים בין יזמים בצוותא

בעיית הנציג נוצרת בדרך כלל בכלל המישורים בהם היזם פועל, כאשר הבולטים ביניהם הינו המישור שבין החברה לבין הצד השלישי והמישור שבין היזם לבין החברה (שהינה בשלבי ההקמה).

יחד עם זאת, קיים מישור פעילות נוסף בין יזמים לבין עצמם. קיים קושי מבני בקיום קשרים עסקיים אל מול מספר יזמים הפועלים בנפרד ולא תחת ישות אחת. נראה, כי בצורה זו לא מתקיימים "קשרי שותפות" בין היזמים בהתאם לסעיף 1 לפקודת השותפויות לאור האמור, מן הראוי כי השותפים יסדירו את מערכת היחסים ביניהם באמצעות הסכם מייסדים, פעולה אשר תטיב גם עם הצדדים השלישיים המתקשרים עם היזמים, בשל האפשרות לאכוף חיובים הדדיים שנלקחו על ידי היזמים במסגרת ההתקשרות.

בשל ייחודה של מערכת היחסים בין היזמים וקשרי המעין שותפות המוחלים עליהם, קיים קושי באכיפת חיובים הדדיים. כך, בפסק הדין בעניין אגסי נ' חילן ואח'[2] נקבע  כי לא ייאכף הסכם מייסדים המחיל התחייבות על מייסדה של חברה להחזיק בכמות מינימלית של מניות בעת סיום תפקידו בחברה עקב חילוקי דעות עם שאר המייסדים.

לפסיקה זו משמעויות מרחיקות לכת באופן ההתקשרות אל מול יזמים אחרים וכן מול צדדים שלישיים אשר נסמכים על הוראות החוק לקבלת סעד בקרות הפרה חוזית מטעם יזם הפועל בשם חברה העתידה להיווסד.

סיכום

השוק החופשי והפעילות העסקית הנובעת ממנו אינו מונע התקשרויות אל מול יזם הפועל מטעם חברה שטרם הוקמה וכן פעילות של יזם בדרך זו. עם זאת, חוסר הוודאות גובר בעת קיום יחסים עסקיים אל מול יזמים אשר מתקשרים בחוזים מקדמיים ללא כל אסמכתא להסמכתם או להקמת חברה מטעמם, הן מול החברה העתידה לקום ומנהליה והן מול צדדים שלישיים ויזמים נוספים.

עם זאת, החוק מטיל חובות על יזמים אשר דומים בחלקם לאלו המוטלים על מנהלים  בחברה, כגון הטלת אחריות אישית על היזם, קביעת תנאים טרומיים לאופן הקמתה של החברה וכן הסדרת היחסים החוזיים בין יזמים, ככל ומספר יזמים פועלים בצוותא.

בכדי להמשיך ולעודד עסקאות ומערכות יחסים יציבות, אף בשלב מקדמי של טרם הקמת חברה, על הצדדים המעורבים לקיים יחסים עסקיים בתום לב מלא ותוך גילוי המידע בצורה נרחבת לשם הימנעות מסיכונים העלולים לפגוע בטיב ההתקשרות.

[1] לעניין זה ר' ע"א 585/82 קוסוי נ' בנק פויכטונגר, פ"ד לח(3) 253, 278.

[2] ע"א 552/85 אגסי נ' ח.י.ל.ן חברת ישראלית לעיבוד נתונים בע"מ (פורסם בנבו 25.1.87)