יזהר המוכר!!!

ככלל, דיני החוזים במדינת ישראל ניתנים להתנאה באופן בו הצדדים חופשיים לסייג את אחריותם המשפטית ולהעביר את הנטל לכתפו של המתקשר העומד מולם. המדובר ברוב המקרים בנטילת אחריות חוזית מצדו של קונה או מוכר, מזמין או נותן שירותים, לפי הנסיבות.

 הביטוי ההסכמי לאותה אחריות בצירוף אומד דעת הצדדים בעת ההתקשרות מהווה נקודת מוצא לפתרון הסכסוך המשפטי.

יחד עם זאת משיקולים מתחום המוסר, קידום התחרות ועזרה לקבוצות חלשות, נמצא כי במקרים מסוימים כופה החוק את הברירה על הצדדים ושולל מהם את הכוח לנהל מו"מ ולגלגל את הסיכון המסחרי אל הצד שכנגד. כך, ניתן למצוא בחקיקה האזרחית הוראות חוק כופות (קוגנטיות) הגוברות על כל חיוב, ויתור, או זכות חוזית אשר הצדדים העניקו זה לזה.

 במקרה שיובא להלן, נוצרה התנגשות בין תניות חוזיות בעלות משמעות מסחרית ומשפטית לבין הוראות דין כופות. 

רקע

מדי יום מבוצעות שלל עסקאות מכר של נכסי מקרקעין במדינתנו. ברוב רובם של המקרים נכללים בהסכמי המכר סעיפים סטנדרטים הכוללים הצהרות ומצגים מצד המוכר ומצד הקונה. כך, במצב הרגיל, כאשר נשוא עסקת המקרקעין הוא נכס בנוי, מצהיר המוכר כי הנכס נבנה בהתאם להיתר בנייה שקיבל מהרשויות, וכי לא ידוע לו על חריגות בנייה כלשהן או על פגמים נסתרים בנכס.

 הקונה מצהיר עפ"י רוב כי ראה ובדק, בעיני קונה סביר, את הנכס וקיבל ובחן את כל המידע הנדרש, לרבות כל הנתונים המשפטיים והתכנוניים בקשר עם רכישת הנכס ומצאם מתאימים לצרכיו ולמטרותיו. ברוב העסקאות מדובר בעסקת "AS IS" כאשר הקונה מסכים לרכוש את הנכס כפי שהוא, על צורתו ופגמיו. במקרים אלו, אף מוותר הקונה על כל טענה בקשר עם האמור לעיל.

 בעניין שבו פסק לאחרונה בית המשפט העליון[1] נדון בפניו הסכם מכר רגיל אשר בו המוכרים הצהירו כי הנכס נבנה בהתאם להיתר בנייה שקיבלו, וכי לא ידוע להם על חריגות בנייה כלשהן או על פגם נסתר בנכס. הקונים הצהירו כי בדקו את הנכס לגופו, כמו גם את הרישום והתכנון ברשויות השונות.

 בדיעבד נודעו שתי עובדות מהותיות: הראשונה כי הקונים לא ביצעו את הבדיקות הנדרשות כמוצהר על ידם. השנייה, כי קומה שלמה בנכס נבנתה ללא היתר ע"י המוכרים, מבלי שעובדה זו גולתה לקונים. הקונים ביקשו לבטל את ההסכם ותבעו את מלוא הפיצויים המוסכמים. המוכרים ביקשו לשלול את הפיצויים בשל העובדה כי הקונים מצדם לא ביצעו את הבדיקות בניגוד למוצהר על ידם.

 אין חולק כי מדובר בבדיקה שהקונים יכלו לבצעה בנקל ואילו היו מבצעים אותה, היתה נגלית להם עובדה מהותית זו. השאלה שנשאלה היא האם די באי גילוין של עובדות שהיו בידיעת המוכרים ואשר סותרות את המצג החוזי שהוצג על ידם, כדי לאפשר לקונה לבטל את ההסכם ומזכות אותו בפיצוי מוסכם בשל ההפרה.

 "יזהר הקונה" וסעיף 16 לחוק המכר

במשפט האנגלי רווח הכלל המפורסם "יזהר הקונה" שנגזרתו כי על הקונה לבדוק את הממכר על כל תכונותיו באופן היסודי ביותר, ולצאת מנקודת הנחה שעליו לבדוק כל נתון בעצמו מבלי שיוכל להסתמך על המוכר. כלל זה נדחה במשפט הישראלי עם חקיקת חוק המכר בשנת 1968.

 סעיף 16 לחוק המכר קובע כי "היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".

 נציין כי בעובדות המקרה בו עסק פסה"ד, העדר היתר בניה היתה עובדה מהותית אשר ידועה היטב למוכר והוא נמנע מלגלותה לקונה.

 סעיף 16 לחוק המכר מסווג כסעיף קוגנטי, אשר הצדדים לא יכולים להתנות על הוראתו בהסכם ביניהם. התנאים הבסיסיים לתחולתו של סעיף זה הם שלושה: קיומה של אי התאמה בתכונות הנכס כהגדרתה בחוק; ידיעה או אפשרות לידיעה אודות העובדות מצדו של המוכר; והעדר ידיעה ממשית של הקונה על אותן עובדות.

 הגנת אשם תורם למפר, האמנם?

במשפט הישראלי, קיימת הגנה חלקית למפר החוזה שעניינה בהתנהגותו של הנפגע[2]. נקבע כי במקרים בהם התנהגותו של הנפגע, תרמה באופן ישיר לנזקיו, יש לבצע חלוקת אחריות בין הצדדים הנובעת מאחריות משותפת לאותם נזקים. חומרת ההפרה מצדו של המפר לעומת מידת האשם שדבקה בהתנהגות הנפגע עשויים לחלק את הנזק בין שני הצדדים.

בפרשת עיני נ' שיפריס אשר נידונה דלעיל, נדחתה ברוב דעות העמדה לפיה יש לייחס לקונים מידה מסויימת של "אשם תורם" בשל הצהרתם כי בדקו את מצבו של הנכס בעוד שבפועל נמנעו מלעשות כן. לא ניתן לאפשר למוכר הגנה מסוג "אשם תורם" במקרה שמדובר בהוראת חוק שלא ניתן להתנות עליה. נקבע כי רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר. רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, מצִדו, אין בה די כדי להציל את המוכר.

כשם שרמאי אינו יכול להינצל מתוצאות רמאותו, מפני שהצד שכנגד היה יכול לגלות את האמת (ולא גילה אותה בפועל)[3], כך  מוכר שידע על אי התאמה ולא גילה אותה לקונה, לא יכול לשלול מקונה שהתרשל בבדיקת הנכס את הסעד לו הוא זכאי בסעיף 16 לחוק המכר. התוצאה תהא שונה רק בנסיבות בהן הצד שכנגד ידע את העובדות הנכונות ידיעה של ממש.

חובת הגילוי

בפסה"ד אף מתחדדת השאלה בניתוח הכלכלי לעצם הטלת חובת הגילוי. במצב הרגיל, ככל שהמידע זמין לקונה וניתן לבררו בנקל, תהא הנטייה שלא להטיל חובת גילוי על המוכר וההיפך. ככל שהמידע העובדתי הנדרש לקונה הוא קשה ויקר להשגה, כך תהא הנטייה להטיל את החובה על המוכר. במקרה דנן, נקבע כי גם אם המידע ניתן להשגה בפעולות שגרתיות, אין מקום לדרוש מכל קונה לברר פרטים מסוג זה, להעמיס עליו משא ולכפות עליו מסע מייגע בבירוקרטיה העירונית או הממשלתית, בשעה שהמוכר יודע את העובדותכהווייתן.

נפסק כי אמנם הוראות סעיפים 13-15 לחוק המכר באות להקל על המוכר ומטילות נטלים מסויימים על הקונה, אך ברי כי אין הצדקה להפעילן בשעה שהמוכר יודע או שהיה יכול לדעת אלמלא התרשלותו כי חוזה המכר הופר. אין לחייב את הקונהֹ בבדיקת מצבו של הנכס במקום בו "המוכר ידע או היה עליו לדעת" על אודות אי-ההתאמה.

 לסיכום

בית המשפט שולל את האפשרות להפחית מאחריותו של המוכר (ולו באופן חלקי), בדרך של יחוס "אשם תורם" לקונה שהתרשל בבדיקת מצבו של הנכס. ההוראה ההסכמית נדחית מפני הוראת החוק הקוגנטית. בסעיף 16 לחוק המכר הביע המחוקק נחרצות את דעתו ביחס לסעיפים מן הסוג המצוי בחוזה שלפנינו, ובחר להעדיף את הגנת הקונים המתקשרים על-פני עיקרון "חופש התקשרות".

בעימות שבין מוכר-מפר שידע  (או היה עליו לדעת) בעת גמירת החוזה את דבר קיומן של עובדות מסוימות, אותן לא גילה לקונה – לבין רשלנות הקונה שלא בדק ולא גילה אותן עובדות (ואפילו הצהיר שעשה כן) – יד הקונה על העליונה. במקרה שכזה– אין לייחס אשם תורם לחובת הקונה.

פסה"ד מבצר את מעמדו של הקונה ומדגיש את חובת הגילוי המוטלת על המוכר, עוד לפני חתימת הסכם המכר, בדבר אי ההתאמה הקיימת בנכס.