ביטול מכרז – האם עובדה מוגמרת?

הליך המכרז מקנה למפרסם, שהנו בד"כ רשות או גוף ציבורי, את האפשרות לבחור את ההצעה הטובה ביותר עבורו, כאשר בקביעת ההצעה הטובה ביותר נלקחים בחשבון פרמטרים שונים כגון: מחיר, איכות, ותק וניסיון של המציע וכו' ולכל פרמטר כאמור נקבע משקל שונה בשקלול ההצעה הזוכה. ביחס למציעים, הרי שהמכרז מעניק להם הזדמנות שווה להשתתף בפעילות העסקית, כחלק מעיקרון השוויון החל על רשויות וגופים ציבוריים.

לעיתים, המשתתפים במכרז נתקלים בסיטואציה בה המכרז בוטל, בין אם בשלב ראשוני ובין אם בשלב מתקדם. ביטול המכרז יכול להתבצע על ידי שני גורמים: הראשון, על ידי ועדת המכרזים, והשני על ידי בית משפט בשל פגם שנפל בהליך המכרז. האם במקרה בו המכרז בוטל ע"י ועדת המכרזים, על המשתתפים לקבל את עניין הביטול כעובדה מוגמרת? או האם ישנם מקרים בהם הועדה החליטה שלא כדין על ביטול המכרז, ועומדת למשתתפים הזכות להתנגד לביטול? במאמר זה נתמקד בביטול מכרז על ידי ועדת המכרזים, והשיקולים שעל הרשות לשקול בבואה לבטל מכרז.

הפררוגטיבה של הרשות לבטל מכרז

בארץ, כמו בהרבה מדינות אחרות בעולם, מוטלת חובה על גופים ציבוריים לפרסם מכרז טרם התקשרותם בהסכמים מסוגים שונים. החובה מוטלת עליהם מכוח חוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 והתקנותשהותקנו על פיו. כך, נערכים במדינת ישראל עשרות אלפי מכרזים בשנה באמצעותם נקשרות עסקאות בהיקפים מגוונים הנאמדות בעשרות מיליארדי שקלים מדי שנה.

לאור העובדה כי כספי הרשות המתקשרת במכרז הם כספי הציבור ומתוך ההנחה שבעסקאות בהן מתקשרת המדינה, גלומה טובת הנאה לציבור בכללותו, יש לציבור אינטרס לגיטימי (ואף זכות) לקיומה של ביקורת שיפוטית ביחס לקריטריונים לפיהם תבחר הרשות להתקשר עם אחד המציעים במכרז. בין יתר הסמכויות המוקנות לרשות בהליך המכרז, הינה הסמכות לבטל את המכרז במקרה שיש הצדקה לכך, והטעמים לכך הם רבים ומגוונים. כך לדוגמא, כאשר קיים פגם בניסוח המכרז, שיש בו כדי להטעות את המציעים; במקרה בו הרשות החליטה לבצע את העבודה נשוא המכרז בעצמה; בשל קיצוץ התקציב המיועד לביצוע ההתקשרות;מהטעם שלא הוגשה ולו הצעה ראויה אחת, ועוד.

הקריטריונים להם כפופה הרשות בבואה לבטל מכרז

במהלך הליך המכרז, ועוד טרם נכרת הסכם מחייב בין הרשות המפרסמת לבין המציע, ניתן להניח לכאורה כי המפרסם רשאי לבטל את המכרז בכל עת ומכל סיבה. אולם, בפועל אין הדברים כך, וביטול המכרז אינה זכות אבסולוטית של הרשות המפרסמת. הדין מקנה לרשות את הזכות לבטל מכרז מנימוקים שונים ובשלבים שונים של הליך המכרז, החל ממועד פרסום המכרז, לאחר שהוגשו ההצעות ואף לאחר פתיחת ההצעות. אמנם, הוראות החוק אינן קובעות את היקף שיקול הדעת שיש לרשות בבואה לבטל מכרז, אך מפסיקת בתי המשפט עולה כי החלטה על ביטול מכרז כפופה לנורמות משפטיות כלליות כגון תום לב ושקיפות ובהתאם למדיניות ציבורית המבוססת על שיקולים ראויים וסבירים.

מחד ניתן לומר כי קיימות סיבות טובות להותיר לרשות סמכות ושיקול דעת רחב לבטל מכרז בנסיבות שיש הצדקה לכך. שהרי, אחד האינטרסים המרכזיים העומדים לנגד עיני הרשות הוא שימוש יעיל בכספי הציבור, ואם יהא זה עדיף לבטל את המכרז מאשר לקיימו בנסיבות אלה – לרשות יש את הסמכות לעשות כן. מאידך, הענקת שיקול דעת רחב מדי לרשות עלול להוות פתח לחדירת שיקולים זרים העלולים לעלות אף לכדי שחיתויות. כך לדוגמא ועדת המכרזים עלולה לנצל את סמכותה בנסיבות בהן התברר שהזוכה המכרז הוא לא מי שהיא חפצה ביקרו. זאת ועוד, בסמכותה של ועדת המכרזים להחליט על ביטול המכרז ועריכתו מחדש. אלא שבחירתה זו עלולה להעלות את החשד כי יש בכך כדי לשפר את תנאי ההתקשרות עם המציע המועדף על הרשות, וכן יש בכך כדי לפגוע באינטרס ההסתמכות והציפייה של המציעים שחלקם ויתרו על הזדמנויות עסקיות אחרות בזמן שציפו והסתמכו על המכרז הנוכחי.

מתוך פסיקת בתי המשפט עולה, כי כאשר בוחנים את השיקולים השונים של הרשות בבואה לבטל מכרז, יש לבחון את הטעם שעמד בבסיס ביטול המכרז בשים לב למועד הביטול. כך למשל, ככל שההחלטה על ביטול המכרז התקבלה בשלב מוקדם יחסית של המכרז (לדוגמא: שלב פרסום המכרז ובטרם הוגשו הצעות), אינטרס ההסתמכות והציפייה של המציעים קטן יותר ומשכך בתי המשפט יטו לאשר את ביטול המכרז בשלב כה מוקדם. ולהיפך, ככל שהשלב בו מצוי המכרז מתקדם יותר, הפגיעה באינטרס ההסתמכות והציפייה של המציעים גבוה יותר ועל כן בתי המשפט יהיו חשדניים וביקורתיים ביחס לביטול. ככלל, ככל שהמכרז בוטל בשלב מוקדם, יטה ביהמ"ש להחמיר פחות לעניין שיקולי הביטול, וככל שהביטול נעשה בשלב מתקדם – יטה ביהמ"ש לבחון בדקדקנות את שיקולי הרשות.

הקושי בהחלטה על ביטול מכרז בשלב שלאחר פתיחת ההצעות טמון בכך שתוכן ההצעות בשלב זה ידוע כבר לחברים בועדת המכרזים. ביטול מכרז בשלב זה עשוי להיות תוצאה של כוונה של ועדת המכרזים למנוע ממציע מסוים את הזכייה במכרז.

פסק-דין שהתקבל לאחרונה בעניין יוסף זמיר נ' עיריית הרצלייה[1] דן בסוגיית ביטול מכרז בשלב שלאחר הגשת ההצעות ופתיחת המעטפות.

במקרה הנ"ל, עיריית הרצליה פרסמה מכרז לביצוע עבודות נגישות לנכים, הסדרים גיאומטריים, תשתיות, תחזוקה ופיתוח. ועדת המכרזים של העירייה החליטה לבטל את המכרז בשלב שלאחר פתיחת ההצעות, ולהוציא מכרז אחר תחתיו. הועדה נימקה את ביטול המכרז ב-2 טעמים: האחד, קיומו של פגם בכתב הכמויות שפורסם ע"י הועדה במסגרת המכרז אשר השפיע על הערכת השווי הכספי של ההתקשרות הצפויה; השני, היות אחד המציעים (העותר) קבלן שעבד עם העירייה בשנים האחרונות ומכיר את העבודות המבוצעות.

בית המשפט קבע כי מרכיביו העיקריים של המכרז החדש לא היו שונים מאלו של המכרז שבוטל ולא חל שינוי מהותי בנסיבות בין מועדי עריכת שני המכרזים – מסקנה זו של בית המשפט יש בה כדי לצבוע באור שלילי את הליך המכרז וביטולו. באשר לטעם השני שהציגה העירייה, קבע ביהמ"ש כי אין בעובדת היותו של העותר קבלן שעבד בעבר עם העירייה, כדי לפגוע לכשעצמה בשוויון בין המציעים.

עוד קבע בית המשפט כי ביטול מכרז ועריכתו מחדש אמנם עשויים לשפר את יעילות ההתקשרות (בעיקר מצד הרשות) אך יש בכך פגיעה באינטרס ההסתמכות של המציעים. פרסום מכרז חדש, קבע ביהמ"ש, מציב את המציעים שהתמודדו במכרז שבוטל, מסיבות ברורות, בעמדת נחיתות.

סיכום

החלטה שיפוטית בדבר ביטול החלטה של ועדת מכרזים המבטלת מכרז אינה עניין של מה בכך. בתי המשפט אינם נוטים, לרוב, להתערב בשיקולים של ועדת המכרזים כאשר זו מבקשת לבטל מכרז. יחד עם זאת מתן סמכות באופן גורף לרשות עלול להוות פתח להעדפה אסורה ולשחיתות ויש לבחון כל ביטול של מכרז בהתאם לנסיבות הספציפיות של כל מקרה.

קביעות בתי המשפט נגזרות מעריכת איזון בין האינטרס של הרשות ושל הציבור שלא לחייב את הרשות להתקשר בהסכם שאין היא חפצה בו או שלציבור אין בו צורך, כך לדוגמא בנסיבות בהן אף אחת מההצעות שהוגשו לא היתה ראויה לזכות במכרז ושל המציעים, וזאת לעומת אינטרס ההסתמכות והציפייה של המציעים להתקשר בהסכם מול הרשות וחובתה של זו האחרונה לנהוג בסבירות, בשקיפות ובתום לב.