הסכם לרכישת פעילות – APA

מבוא

גיבוש עסקת מיזוג או רכישה (M&A) יכול להתבצע בדרכים מגוונות, בין היתר מיזוג (רגיל או הופכי), הסכם לרכישת מניות (Share Purchase Agreement או SPA), שינוי מבנה בפיקוח בית המשפט (מכוח סעיף 351 לחוק החברות), הצעת רכש (מלאה/חלקית) וכו'.

הדרכים המפורטות דלעיל, הינן הדרכים הנפוצות והמוכרות יותר במסגרתן חברה רוכשת מבצעת מיזוג או רכישת מניות של חברת המטרה (הנרכשת), כאשר המשותף להן הוא ביצוע העסקה באמצעות מניות חברת המטרה.

על אף האמור לעיל, ישנה דרך פחות מוכרת למזג/לחבר בין שתי חברות, והיא באמצעות רכישת הנכסים או הפעילות של חברת המטרה (כולם או חלקם), באופן בו הבעלות התאגידית במניות חברת המטרה נותרת בעינה, ונשוא העסקה הוא כאמור נכסי החברה או פעילותה.

במאמר זה נסקור בקצרה את אופן ביצוע עסקה לרכישת נכסים או פעילות, היתרונות והחסרונות של עסקה זו אל מול עסקאות הנעשות במניות החברה וכן באילו נסיבות כדאי לבחור בעסקה מסוג זה.

APA – סקירה כללית

כאשר שתי חברות מחליטות להתקשר האחת עם השנייה באמצעות עסקה לרכישת פעילות או נכסים, המסמך המשפטי אשר נחתם ביניהן קרוי Asset Purchase Agreement, או APA.

כאמור לעיל, עסקה לרכישת פעילות או נכסי חברה, הינה עסקה פחות מוכרת מעסקה לרכישת מניות, אך היא עסקה אשר מפשטת את האספקט התאגידי הכרוך בעסקאות M&A, שכן לכאורה מדובר בעסקה מסחרית בין חברת המטרה (החברה שפעילותה נרכשת) לבין הגורם הרוכש. האופי הפשוט יותר של עסקה מסוג זה נובע מהעובדה כי לא קיימת כל אינטראקציה תאגידית בין החברות ו/או מול בעלי המניות של חברת המטרה.

בפועל, בעסקה מסוג זה, מניות חברת המטרה נותרות בידי בעליהן המקוריים, והגורם הרוכש קונה אך ורק את פעילות ו/או נכסי חברת המטרה. הטובין אשר נמכרים בסוג עסקה שכזה יכולים לכלול, בין היתר, את הציוד והמלאי של חברת המטרה, ההסכמים להם היא צד, רשימת הלקוחות ו/או הספקים של חברת המטרה, הקניין הרוחני שלה ועוד.

אמנם, ציינו לעיל כי עסקת נכסים/פעילות היא פשוטה יותר מעסקה לרכישת מניות או מיזוג, ואכן כך הדבר, אך אין זה אומר שעסקה מסוג זה אינה בעלת משוכות או אתגרים עימם יש להתמודד.

בכדי לסבר את האוזן, אחת הפעולות היותר חשובות אותה יש לבצע במסגרת עסקה לרכישת נכסים או פעילות של חברה, הינה "ספירת מלאי" של כל נכסי החברה (בין אם מדובר בנכסי נדל"ן, מיטלטלין, IP  או התקשרויות חוזיות), בחינת טיבם ואופיים של נכסים אלה ותמחורם בהתאם. לדוגמא, ככל וחברת המטרה זכתה במכרזים משמעותיים המהווים נדבך משמעותי בנכסיה הנמכרים, הדבר עלול לייצר בעיה משמעותית בעת מכירת נכסי החברה, מאחר וברוב המקרים תנאי המכרז כוללים התניות וסייגים בעניין העברת זכויות לצדדים שלישיים וכפועל יוצא מזה הדבר יכול להוות עילה לביטול המכרז (כפי שיפורט להלן).

APA – יתרונות וחסרונות

כמו בכל עסקה, גם בעסקה לרכישת נכסים או פעילות של חברה, ישנם יתרונות וחסרונות הרלוונטיים הן לגורם הרוכש והן לחברת המטרה. להלן פירוט קצר של יתרונות וחסרונות אלה.

היתרונות:

היתרון המשמעותי ביותר גלום בעובדה שהגורם הרוכש אינו נוטל באופן אוטומטי את כלל החובות וההתחייבויות של חברת המטרה, ואלה נותרים שלה ולחובתה באופן בלעדי. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, במסגרת המו"מ בעסקה שכזו, הצדדים רשאים להחליט ביניהם על חובות או התחייבויות מסוימות אשר כן יועברו לגורם הרוכש, אך נדרשת הסכמה מפורשת לכך.

יתרון נוסף לעסקת רכישת נכסים או פעילות הוא העובדה כי בדיקת הנאותות הנדרשת בטרם החתימה על ה-APA, קצרה ופשוטה באופן יחסי. כך, אם היה מדובר בעסקה לרכישת מניות, בדיקת הנאותות הייתה צריכה לכלול את כלל החובות וההתחייבויות של החברה, בין אם לעובדיה, לבעלי מניותיה, לרשויות המדינה או לצדדים שלישיים. ברם, כאשר מדובר בעסקה לרכישת נכסים או פעילות של חברה, אזי בדיקת הנאותות תתמקד אך ורק בפעילות ו/או בנכסים הנמכרים, ולא תהיה לה כל נגיעה לבחינות תאגידיות של חברת המטרה, לרבות הון מניותיה, התחייבויותיה, חובותיה וכו', אשר מפשטת מאוד את אופי והיקף הבדיקה.

בנוסף לאמור לעיל, במסגרת ניהול המו"מ בין הצדדים, הגורם הרוכש יכול לבחור לרכוש נכסים ספציפיים (הטובים יותר עבורו) ולהותיר בידי חברת המטרה את הנכסים הבעייתיים יותר או את הנכסים בהם אין לו צורך. בחירה כזו של נכסים נקראת בעגה המקצועית cherry picking והיא מהווה יתרון מסחרי גדול מאוד עבור הגורם הרוכש.

לבסוף, נציין בקצרה יתרון נוסף והוא העובדה כי במסגרת עסקה לרכישת פעילות או נכסים של חברה, הגורם הרוכש יכול לנכות חלק מעלויות הרכישה באמצעות דיווחן כהוצאה מוכרת או כפחת.

החסרונות:

כאשר מתבצעת עסקה לרכישת נכסים או פעילות של חברה, המשמעות לכך, הלכה למעשה, היא כי הח.פ. של חברת המטרה לא נרכש על ידי הגורם הרוכש. כך לעיתים, חברת המטרה יכולה להיות צד להסכמים, אותם הגורם הרוכש מעוניין לרכוש, אשר לא ניתן להעבירם במסגרת עסקה לרכישת פעילות או נכסים, כמו למשל הסכמי הפצה או הסכמי זכיינות. נזכיר בהערת אגב, כי בעיה דומה יכולה להיווצר גם בעסקה לרכישת מניות, שכן ישנם הסכמים הקובעים כי שינוי במניות השליטה של חברת המטרה, מהווה הפרה של אותו הסכם או מעניק לצד השני להסכם את הזכות לבטלו.

חיסרון אפשרי נוסף הוא העובדה כי לעיתים העסקה יכולה להוות טריגר לפירעון מוקדם של מימון אותו נטלה חברת המטרה. יחד עם זאת, בעיה דומה קיימת גם כאשר מדובר בעסקה לרכישת מניות.

חיסרון אחרון אותו נציין במסגרת מאמרנו זה, קשור לעסקאות המערבות רגולציה (כגון מכרזים בהם זכתה חברת המטרה או רישיונות הקיימים על שמה), אשר נמכרים לגורם הרוכש. במקרה הטוב, תנאי ההסבה של מכרזים או רישיונות אלה לידי הגורם הרוכש יכולים להיות קשים ובעייתיים מאוד, ובמקרה הרע, כלל לא ניתן יהיה להעבירם לידי הגורם הרוכש, ועל כן עסקה לרכישת הפעילות ו/או הנכסים, לא תאפשר לגורם הרוכש ליהנות מהמכרזים ו/או הרישיונות הללו.

סיכום

על אף היות עסקה לרכישת פעילות ו/או נכסים הינה פחות מוכרת מעסקה לרכישת מניות או מיזוג, ישנם לעיתים יתרונות רבים באפשרות "לבחור בפינצטה" את סוג הנכסים או הפעילות הנמכרים במסגרת העסקה, וזאת כמובן תחת ההנחה שאלה ניתנים למכירה ו/או הסבה לידי הגורם הרוכש, ואינם תקפים רק אל מול חברת המטרה.

בשורה התחתונה, האופי המסחרי של כל עסקה יכתיב את התשובה לשאלה איזה סוג של עסקה כדאי לבצע; עסקה המתבצעת במניות חברת המטרה, או עסקה המכוונת לפעילותה ו/או נכסיה, ואלה בלבד.