פטור ממכרז לרשות מקומית

רקע

החובה לעריכת מכרז על ידי כל רשות ציבורית או ממשלתית קבועה בחוק חובת מכרזים. החובה לעריכת מכרז על ידי רשויות מקומיות באופן ספציפי, מעוגנת בפקודת העיריות[1] אשר קובעת בסעיף 197 כי "לא תתקשר עיריה בחוזה… להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על-פי מכרז פומבי" (להלן: "פקודת העיריות"). האינטרסים לעריכת מכרז על ידי גוף ציבורי בכלל, ועל ידי רשות מקומית בפרט, הינם ברורים מאליהם; הבטחת תנאים של שוויון בתחרות על הזכייה, תוך שמירה על שקיפות, התנהלות ראויה וטוהר המידות בהתקשרות ולבסוף מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה שתמצה את תועלתה הכלכלית[2].

יש לציין, כי היתרונות הגלומים בעריכת מכרז הם כה רבים, עד שהחובה לערכם חלה גם על גופים סמי-ממשלתיים כמו למשל תאגידי מים וביוב. הממונה על תאגידי המים והביוב עיגן את החובה לערוך מכרז במסגרת תקנוני התאגידים, כך שכיום גם תאגידים אלו מחוייבים לערוך מכרזים פומביים לצורך התקשרויותיהם השונות[3].

על אף האמור לעיל, שר הפנים הוסמך מכוח סעיף 198 לפקודת העיריות להתקין תקנות, בגדרן יהיה הוא רשאי לקבוע סוגים שונים של חוזים שבהם תהא העיריה רשאית להתקשר ללא מכרז. השר אכן התקין את תקנות העיריות (מכרזים)[4]  (להלן: "תקנות העיריות") המונות בסעיף 3 שלהן 14 מקרים בהם תהיה העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז.

דוגמאות לחלק מאותם מקרים הינן חוזה להעברת מקרקעין לרשות העיריה, חוזה שערכו אינו עולה על 26,000 ₪, חוזה עם ספק יחיד בשוק, חוזה להזמנה דחופה של שירות או הזמנת טובין, חוזה עם הסוכנות היהודית וכיו"ב. במאמר זה, נתמקד כאמור בפטור הקבוע בסעיף 3(4) לתקנות העיריות לפיו העיריה תהיה פטורה מעריכת מכרז במקרה בו חוזה השירות ו/או הזמנת הטובין נערך מול הספק היחידי בארץ לאותם טובין או עם המומחה היחידי בארץ לאותה עבודה. עוד קובעות התקנות, כי בכדי להכריז על ספק או מומחה כיחידי בארץ, יש לקבל אישור בכתב ממומחה שמונה על ידי ועדת המכרזים של העיריה, הקובע כי אכן אותו ספק או מומחה הוא היחיד בארץ.

על השאלה מיהו ספק או מומחה יחיד וכיצד מגדירים אותו, ישנם כמה פסקי דין מעניינים של בתי המשפט השונים, כולל בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ.

מיהו ספק או מומחה יחידי בארץ?

פסק הדין המרכזי בנושא הינו פסק דין בעניין אריאל הנדסת חשמל[5] של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ (להלן:"עניין אריאל"). בפסק דין זה נדון מקרה בו ועדת המכרזים של עיריית חיפה החליטה ליתן פטור ממכרז בשל ספק יחיד כביכול, לצורך ביצוע עבודות שונות במערכת הרמזורים של העיר. העותרת החליטה לפנות לבג"ץ בטענה כי הספק שנבחר הוא אינו ספק יחיד וכי היה על העירייה לערוך מכרז מסודר ופומבי. בית המשפט העליון קיבל את העתירה, תוך פרישת עמדתו בכל הנוגע לפטור ממכרז בשל ספק יחיד. בית המשפט העליון קבע כי שיקולים בדבר היעילות ומידת ההתאמה של הטובין או של העבודה לדרישות העיריה ושיקולים אחרים, צריכים בדרך כלל לקבל ביטוי בתחומי מכרז פומבי שיתפרסם ולא מחוצה לו. על כן, תקנה 3(4) לתקנות העיריות מהווה חריג לכלל לפיו רשות מקומית צריכה לערוך מכרז.

ברם, כחריג כאמור "יש לפרש את הפטור על דרך הצמצום, לאור הכלל הגדול המחייב עריכת מכרז פומבי. מהאמור לעיל יוצא, כי יש לפרש את הדיבור "הספק היחידי בארץ" ואת הדיבור "המומחה היחידי בארץ" בתקנה 3(4) פרשנות דווקנית ומצומצמת"[6]. רק במקום בו יש וודאות שאין בארץ אלא ספק יחיד או מומחה יחיד, לא יהיה טעם לפרסם מכרז, שכן ברור שלא תוגש אלא הצעה אחת לאותו מכרז ועל כן מדובר בברכה לבטלה.

עוד נפסק בעניין אריאל כי קביעתו של המומחה באם ספק או מומחה הוא היחיד בארץ היא אינה אלא מסקנה משפטית ממערכת של נתונים, שעל המומחה להביא בחוות דעתו, ובתור שכזו היא עומדת לביקורת של בתי המשפט. על כן, אם קביעה זו היא מוטעית, רשאית וועדת המכרזים שלא לאשרה ורשאי בית המשפט להתערב בה.

בתי המשפט השונים קבעו, כי על רשות מקומית להגדיר את ה"טובין" אותם היא מעוניינת לרכוש באופן עקבי ובלי להשתמש בביטויים ערטילאיים או בשם של ספק ספציפי, שכן אז נוצר חשש שהפטור ל"ספק יחיד" הוא איננו מבוסס[7]. לא זו אף זו, נקבע בעניין מאור שילוט ופרסום מואר בע"מ (להלן: "עניין מאור שילוט"), כי הפירוש של המונח "טובין" צריך להיות טובין אשר משרתים אותה פונקציה או אותה פונקציה בעיקרה[8]. מהאמור נובע, כי רשות מקומית אינה רשאית לכלול במכרז אמות מידה מיותרות שכמוהן כ"תפירה" של המכרז למידותיו של ספק מסוים עמו היא מעוניינת להתקשר ללא מכרז[9].

לבסוף, קיימת מחלוקת מסוימת בין בתי המשפט לגבי השאלה האם כאשר עיריה כלשהי בוחרת להתקשר בפטור ממכרז עם ספק יחיד בארץ, עליה לפרסם על כוונתה זו בפומבי. עמדה אחת היא כי רק פרסום יבטיח שרק התקשרויות שאכן אין מנוס מביצוען בפטור ממכרז- אכן יופטרו ממכרז, בעוד שהתקשרויות אחרות לא ייצאו לפועל באותה הדרך. בנוסף, יאפשר הפרסום לכל ספק אחר, הסבור כי מוצריו יכולים להתאים לדרישות העיריה, לנסות ולהעמיד אותה על טעותה[10]. העמדה השנייה היא כי הכרזה פומבית אינה נכללת בהוראות החוק החלות על רשות מקומית ועל כן הליך שכזה הוא אינו חובה[11]. בכדי לסבר את האוזן, יצוין כי פסק הדין בעניין אשכולות אנרגיה בע"מ (בו קבע בית המשפט כי אין צורך בהכרזה פומבית), הינו אחד מפסקי הדין המעטים בהם דחה בית המשפט עתירה שהוגשה כנגד קביעה של תאגיד ממשלתי לא לערוך מכרז בשל ספק יחיד ובכך למעשה החיל בית המשפט את הסייג לכלל הקובע חובת עריכת מכרז.

האם חברת סטארט-אפ יכולה להיכלל בגדרי "ספק" או "מומחה" יחיד בארץ?

מטיבה, חברת סטארט-אפ היא חברה המוקמת במטרה לפתח מוצר ייחודי או לכל הפחות בעל מאפיינים ייחודיים שלא קיימים בשוק. על כן, ניתן לטעון כי אוטומטית היא נחשבת כ"ספק" יחיד בשוק ועל כן תהיה זכאית לפטור ממכרז אם תבחר להתקשר מול רשות עירונית או מינהלית כלשהי. ברם, מניתוח הפסיקה בדבר הפטור הנ"ל, ניתן לראות שהקביעה מיהו ספק יחיד היא אינה קביעה של מה בכך. כפי שנקבע בעניין מאור שילוט, ה"טובין" אותו מעוניינת העיריה לרכוש, צריך להיות מפורש ככזה המשרת פונקציה מסוימת ולא ככזה התואם באופן מוחלט את ה"טובין" שמציע הסטארט-אפ עמו העיריה מעוניינת להתקשר. במצב דברים זה, בהחלט יכול לקרות מצב בו מוצר של חברת סטארט-אפ הוא אולי ייחודי, אך הוא אינו בעל פונקציה ייחודית, כך שקיימים מוצרים אחרים הממלאים את אותה הפונקציה רק בדרך שונה, מה ששולל את היות החברה ספק יחיד בארץ.

סיכום

כפי שנסקר בהרחבה לעיל במאמר זה, בפטור מעריכת מכרז בשל ספק יחיד יש יתרונות רבים המפשטים את ההתקשרות בין רשות מקומית לבין ספק או מומחה פלוני. ברם, הקביעה כי ספק או מומחה מסוים הם אכן היחידים בארץ, מתגלה כקביעה לא קלה בלשון המעטה, כאשר ברירת המחדל עבור בתי המשפט בארץ היא כי קיימת חובה לערוך מכרז ויהיה זה קשה מאוד להוכיח כי מבקש הפטור הוא ספק או מומחה יחיד בארץ. במצב דברים זה, גם אם עיריה מסוימת תשתכנע כי היא רשאית להתקשר עם ספק בפטור ממכרז בשל היותו יחיד בארץ, קיימת סבירות גבוהה כי בית המשפט לא יהיה שותף לדעתה.