חישוב זכויות בניה בתמ"א 38

סוגיה המעסיקה יזמים רבים בתקופה האחרונה בנוגע לפרויקטים של תמ"א 38/2 – פרויקטים לחיזוק מפני רעידות אדמה באמצעות הריסת הבניין הקיים ובניית בניין חדש במקומו – מתייחסת לדרך בה יש לחשב את זכויות הבניה המגיעות לפרויקט ונובעת משתי גישות סותרות שיצאו תחת ידיה של ועדת הערר המחוזית בתל אביב.

במאמר זה נסקור את שתי הגישות, נסקור מי עומד מאחורי כל אחת מהן והאם קיימת גישה אשר נבחרה להנחות את הרשויות המקומיות. כבר עתה נוכל לומר כי אי הבהירות היא רבה והיא משפיעה על התכנותם של פרויקטים רבים של תמ"א 38 (עכשוויים ועתידיים גם יחד) המוערכים במאות מיליוני שקלים.

רקע

תוכנית המתאר הארצית לחיזוק מפני רעידות אדמה, או תמ"א 38 כפי שכולנו מכירים אותה, באה לעולם במטרה לעודד בעלי דירות לחזקן מפני רעידות אדמה. במסגרת תמ"א 38, גלומות הטבות כאלה ואחרות לאותם בעלי דירות, אשר מטרתן היא להפוך את פעולת החיזוק לכדאית עבורם ועבור היזם שיבצע עבורם את הבנייה.

המחלוקת נשוא מאמר זה נוגעת לתיקון 2 לתוכנית, המאפשר הריסת בניין קיים ובניית בניין חדש במקומו בתוספת של 2.5 קומות ולאופן חישוב זכויות הבניה בפרויקטים שכאלה. מחד, לפי הגישה המצמצמת יש לבדוק את זכויות התמ"א שניתן היה לאשר במסגרת הבניין הקיים המיועד להריסה ואותן להעביר לבניין החדש. מאידך, לפי הגישה המרחיבה, יש להוסיף לבניין החדש (שיבנה על פי התוכניות החלות במקום) את כל זכויות התב"ע הפוטנציאליותאותן היה ניתן לאשר מכוח תב"עות רלבנטיות ועל בסיסן לחשב את הזכויות מכח תמ"א 38.

בכדי לפשט את המחלוקת נסביר אותה במספרים: נניח כי בניין המיועד להריסה הינו בניין קטן בן שלוש קומות עם שטח קומה טיפוסית של 200 מ"ר. אם נחשב את זכויות הבניה בהתאם לגישה הראשונה, לפיה יש לבחון את הזכויות בבניין הקיים (ואותן בלבד), אזי יתקבלו זכויות לבניית 500 מ"ר (2.5 קומות כפול 200 מ"ר)[1]. מאידך, אם ננקוט בגישה השנייה, אזי יש לחשב את שטח הקומה לא על פי השטח הקיים בפועל, אלא על פי שטח קומה טיפוסית שניתן לאשר מכוח זכויות הבנייה המותרות במגרש בהתאם לתוכניות החלות עליו. כך, ככל ועל הבניין חלה תב"ע לפיה ניתן לבנות בנין גדול יותר עם שטח קומה טיפוסית של 400 מ"ר, אזי מכפלת קומה טיפוסית כזו ב-2.5 קומות, תיתן לנו את סך זכויות התמ"א בגין תוספת הקומות, כלומר 1,000 מ"ר. ברי כי בגישה השנייה יוענקו זכויות בנייה גדולות יותר.

  הגישות השונות ותומכיהן

הגישה המרחיבה: נפוצה עד לאחרונה ברוב הוועדות המקומיות וועדות הערר בארץ. גישה זו פורטה בהרחבה בפסק הדין גולן נ' ועדה מקומית גבעתיים[2], אשר ניתן על ידי יו"ר ועדת הערר המחוזית תל אביב לשעבר, עו"ד מיכה גדרון. עו"ד גדרון היה נושא הדגל של הגישה המרחיבה והוא הסביר את הרציונאל העומד מאחוריה ככזה העולה בקנה אחד עם הוראות התוכנית. עוד לשיטת גדרון, בפרויקטים של תמ"א 38/2 יש להעניק מספיק זכויות בנייה מכוח התמ"א כדי שהפרויקט יהיה כלכלי. על כן, רק הגישה המרחיבה תאפשר במרבית המקרים את חיזוק הבניין דרך הריסה ובנייה מחדש.

הגישה המצמצמת: נפוצה לאחרונה בפסקי דינה של עו"ד גילת אייל, ממלאת מקום יושבת הראש החדשה של ועדת הערר המחוזית תל אביב. גישתה של אייל מפורטת בפסק הדין זיו נ' הועדה המקומית רמת גן[3] שניתן לפני כחצי שנה, בו קבעה אייל כי "תוספת הקומות האפשרית לפי התמ"א, אמורה להיות מחושבת לפי קומה טיפוסית קיימת".

בהמשך לשינוי שהביאה עמה אייל בהחלטות ועדת הערר המחוזית, לאחרונה התברר כי גם היועץ המשפטי לממשלה תומך בפרשנות המצמצמת של אייל. גילוי זה הביא עמו התנגדות וביקורת חריפות מאוד, אשר הובילו לקיום ישיבה דחופה בכנסת של הועדה המיוחדת לדיון בהצעת חוק הרשות הממשלתית להתחדשות עירונית.

כאמור, ביום 14.10.15, דנה הועדה המיוחדת בכנסת בעמדה המצמצמת שהציגה המדינה בדבר חישוב זכויות הבניה, ודחתה אותה על הסף. משתתפי הועדה התנגדו לכל שינוי שעלול לעכב ביצוע פרויקטים המתוכננים בתמ"א 38/2 ולכן הוחלט למנוע את אי הוודאות שנוצרה באמצעות תיקון מפורש של הצעת החוק. עוד במסגרת הדיון, הוחלט כי עד ה- 3.11.15 יגובש הנוסח החדש אשר יסיר את חוסר הוודאות ויקבע פרשנות אחת ויחידה, היא הפרשנות המרחיבה.

ואכן, ביום 3.11.15, תיקנה המועצה הארצית לתכנון ובניה את ההוראות בדבר חישוב שטחים במסגרת מסלול תמ"א 38/2 וקבעה ברחל בתך הקטנה כי "שטח קומה מכוח תמ"א 38, יחושב בהתאם לשטחה של קומההמתאפשרת על פי התכנית החלה במגרש, בתוספת השטח הניתן מכוח התמ"א לצורך הרחבת יחידות דיור באותה קומה אפשרית לפי אותה תוכנית"[4].

היכן אנו עומדים כיום?

נדמה, כי כל אחת מהגישות זוכה לרוח גבית חזקה מגוף מדיני חזק אחר. במצב דברים זה, לא ברור ליזמים, לבעלי הנכסים ולועדות המקומיות כיצד עליהם לפעול, עובדה אשר מעכבת ומערערת פרויקטים רבים של תמ"א 38/2, בין אם נמצאים כבר בשלב הפקת ההיתר ובין אם לאו.

ראיה לכך ניתן למצוא בהחלטות שנתקבלו לאחרונה בועדת הערר של מחוז חיפה, במסגרתן תמכה ועדת הערר בגישה המצמצמת של היועמ"ש על פני הגישה המרחיבה שהציגה המועצה הארצית לתכנון ובניה.

לא זו אף זו, המשנה ליועמ"ש יצא לאחרונה בגלוי נגד הנחיית המועצה הארצית לתכנון ובניה והדגיש כי היא אינה מחייבת כל עוד תיקון התוכנית והחוק לא יקבלו תוקף רשמי ועל כן על הועדות המקומיות לפעול בהתאם להנחית היועץ המשפטי לממשלה ולא המועצה הארצית לתכנון ובניה.

סיכום

נדמה כי בינתיים אי הוודאות תישאר במחוזותינו באופן בו ליזמים ולבעלי נכסים יהיה קשה מאוד לצפות מראש את שיטת חישוב הזכויות שתחיל הועדה המקומית על פרויקטים של תמ"א 38/2. לא זו אף זו, גם לועדות המקומיות עצמן לא ברור לגמרי איזו גישה עליהן לאמץ ולהחיל.

ברם, נראה כי יש אור בקצה המנהרה בצורת התיקון הרשמי של התמ"א (תיקון 3א') שיבוצע בעוד כמה חודשים, במסגרתו תעוגן הגישה המרחיבה של עו"ד גדרון והמועצה הארצית לתכנון ובניה לחישוב זכויות הבניה בתמ"א 38/2 אחת ולתמיד. כל שנותר, הוא להמתין בסבלנות.