זכות העיון במסמכי המכרז

זכות העיון במסמכי המכרז

רקע

מטבעו של מכרז נוצרת התנהלות עסקית בין מזמין הצעה במכרז לבין מספר מציעים שבסופה נכרת חוזה עם אחד המציעים. תכלית המכרז היא למקסם כלכלית את ההצעות עבור המוצר או השירות המסופק וכדברי השופט חשין "אמצעי להשגתן של תוצאות עסקיות אופטימליות לביצועו של פרויקט נתון"[1]. כל מציע נאלץ לעמוד בדרישות המזמין המחייבות לעתים אף חשיפת מידע סודי בפני עורך המכרז במסגרת תנאיו.

במקרים רבים, מציע שהתמודד ולא זכה, מבקש לבחון את דרך בחירתו של מציע אחר – הזוכה  – בנסיון למצוא בה פגמים והתנהלות בלתי תקינה מצד עורך המכרז. הפגמים יכול שימצאו בהצעה שזכתה לבסוף, בהליך הפנימי שהתנהל אצל עורך המכרז או בהנמקות שנמנו בהחלטה על ההצעה הזוכה.

מהותה של זכות העיון במסמכי המכרז

כאשר מבקש המפסיד לנקוט בהליך משפט לפסילת ההצעה הזוכה הוא נזקק למידע שישמש לו כתשתית עובדתית לעתירה כנגד הזוכה וכנגד ועדת המכרזים שבחרה בו.

בהקשר זה עולה שאלה מה גבולותיה של זכות העיון במסמכי המכרז? מה מעמדו של המבקש ומי בכלל זכאי לעיין במסמכי המכרז? מהו היקף של המידע שעל הרשות – עורכת המכרז – להעביר לרשות העותר המשיג על זכייתו של מציע אחר במכרז? האם המידע, ככל שינתן, מוגבל להצעה שזכתה בלבד או לכלל ההצעות במכרז?

היתרונות והחסרונות במתן זכות העיון

כאשר מונים את היתרונות המרכזים בגישה התומכת בהענקת זכות עיון רחבה במסמכי המכרז ניתן לראות שתי תכליות מרכזיות. הראשונה, לאפשר למציע שלא זכה לבחון בצורה אמיתית קיומו של פגם בהחלטה שהכריזה על זוכה אחר. שהרי זכות העיון במובנה הרחב הנה לפתוח בפניו את התשתית העובדתית בצורה אובייקטיבית כפי שעמדה בפני חברי ועדת המכרזים. השניה, לשמור על טוהר מידות של ההליך ועל מנת למנוע שחיתויות במסגרת הליכי המכרז. זאת ניתן לעשות על ידי הקפדה על שקיפות ההליך בפני כלל המציעים[2].

לעומתם, ניתן לטעון כי מתן זכות עיון עלולה לפגוע בתכליות המכרז. זכות העיון מתנגשת עם אינטרסים של שמירה על הפרטיות, סודות מסחריים וקניין רוחני אחר של הזוכה או יתר המציעים. כך, מציע שהפסיד במכרז עשוי להשיג מידע עסקי הדרוש לו לצרכים אחרים וזאת תוך מימוש זכות העיון במסמכי המכרז. בדומה, מידע הקיים בהצעות של מציעים מתחרים אשר יכול ויועבר למציע שהפסיד, עשוי להוביל לכך שבמכרז עתידי תוגש הצעה שאינה מיטבית עבור עורך המכרז. בנוסף, שיתוף מידע עשוי להוביל לתיאומים כלכליים דה פקטו בין המציעים[3].

המקור הנורמטיבי למתן זכות עיון

לפי הוראות תקנות חובת מכרזים, תשנ"ג- 1993, החלות על משרדי ממשלה, גופים ממשלתיים, גופים שהוקמו עפ"י חוק וגופים ציבוריים אחרים, תקנה 21(ה) מורה כי משתתף רשאי בתוך 30 ימים לעיין בפרוטוקול ועדת המכרזים, בהתכתבויותיה עם המציעים, בחוות דעת מקצועיות שהוכנו לבקשתה, בעמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז, ולקבל עותק ממסמכים אלה, בסייגים הקבועים בתקנה, כגון: חשיפת סוד מסחרי או פגיעה בבטחון המדינה, יחסי החוץ שלה או בכלכלתה או בבטחון הציבור וכן שלילת הזכאות לעיון בנוגע לחוו"ד משפטית שניתנה בעניינים הקשורים בהליכי המכרז.

בנוסף, ביחס לרשויות מקומיות נקבע בתקנה 22 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, נקבע כי זכות העיון של משתתף במכרז הנה ביחס להחלטה הסופית של הועדה ולהצעת הזוכה. מבחינה לשונית, הוראות החוק בנוגע לזכות העיון במכרזים המתנהלים ברשוית המקומיות מצומצמת יותר ביחס להיקף המסמכים. יחד עם זאת בפסיקה הורחבה הזכות מכח כללי המשפט המנהלי ביחס ליתר המסמכים[4].

יש לזכור כי מקור נורמטיבי אחר לעיון במסמכי המכרז קיים גם בחוק חופש המידע, התשנ"ח -1988. כל אחד מהחיקוקים שהוזכרו לעיל קובע כי אין בעצם חיקוק ספציפי כדי לגרוע מזכויות שנקבעו בחוק האחר ולכן האפשרויות לפי כל חוק חלות במקביל, כ"א עם הסייגים הקבועים בו[5].

היקפה של זכות העיון

הכלל הוא שלמציע שהפסיד במכרז קיימת זכות בסיסית ורחבה לעיין במסמכים כמפורט בתקנה 21 לחוק חובת מכרזים.

אך האם קיימת זכות עיון במסמכי הצעה שלא זכתה במכרז? הפסיקה קובעת כי הדבר אפשרי במקרים מסויימים בהם יש למבקש העיון טענה לפגם בהחלטת ועדת המכרזים שעשוי להוביל לזכייה שלו במכרז וכי לצורך הוכחת הפגם הוא נדרש לעיון במסמכי אותה הצעה שלא זכתה[6]. זכות זו כפופה לסייגים כאמור, ביניהם ניתן למנות את דירוגה של הצעת העותר והשפעת ההליך על סיכוי זכייתו במכרז; היקף המידע בו מבוקש העיון; הפגיעה במציעים אחרים והרצון למנוע התדיינויות מיותרות.

ומה לגבי זכות עיון של מציע פוטנציאלי שבחר שלא להגיש את הצעתו במכרז? בפרשת אפקון[7] ואח' נקבע כי "נכון להכיר במעמדו של מציע פוטנציאלי לתקוף, בעילות מסויימות, את הליכי המכרז ואת תוצאותיו" וכי יש לאפשר את זכות העיון במסמכי המכרז לאותו מציע פוטנציאלי כדי להעניק משמעות לזכות העמידה של העותר[8].

פס"ד בעניין דן נגד ועדת המכרזים נת"ע ואח'[9]

בפרשת זו עתרה חברת דן כנגד זכייתה של חברת אגד במכרז של הפעלת הקו הירוק והסגול של הרכבת הקלה בת"א. דן ערערה על החלטת בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים שאישרה את החלטת ועדת המכרזים בדבר זכייתה של אגד במכרז. הערעור נסב על פרשנות משפטית של מסמכי המכרז כאשר לדעת המערערת הזוכה הגישה הצעה תכסיסנית[10] וכן על סירובה של הועדה להתיר העיון במסמכים כפי שביקשה המערערת.

בית המשפט העליון עמד על חשיבותה של זכות העיון בדיני המכרזים. השופט סולברג קבע כי גם אם זכייתה של אגד נותרת בעינה, זכות העיון עומדת לבעליה באופן עצמאי. השופט קבע כי בית המשפט המחוזי דחה את בקשת העיון ללא הנמקה מספקת ובלי לדון בה. נקבע כי אין מנוס מהשבת ההליך לבית המשפט לעניינים מנהליים שיידרש לבחון מחדש את טענות המערערת בנוגע לחשיפת המסמכים תוך שיקבע אילו מסמכים יועברו לעיונה, בכפוף לטעמי חיסיון מבוררים.

נוסף על קביעתו בדבר זכות העיון שעומדת למערערת, השופט המליץ למערערת לשקול מחדש את התועלת שבעמידה על זכות העיון מאחר וממילא הבסיס לערעור שהיה מבוסס על פרשנות מסמכי המכרז נדחתה הן בבית המשפט המחוזי ובהן בבית המשפט העליון, ומשכך אין תוחלת אמיתית לחשיפת המסמכים.

לסיכום

זכות העיון במסמכי המכרז הוכרה בחוק ובפסיקה, וכל שהעיון המבוקש הוא בלבו של המכרז הזכות רחבה יותר. יחד עם זאת במקרים מסויימים זכות העיון נתונה גם ביחס להצעה שלא זכתה במכרז וגם למציע פוטנציאלי אשר לא הגיש לבסוף את הצעתו במכרז, וזאת במגבלות מסויימות.

[1] 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מח‏(‏3‏)‏ 749, 800 ‏(‏1994‏)

[2] עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו)

[3] עע"מ 4757/08 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון (פורסם בנבו)

[4] עע"מ 9241/09 שלג לבן בע"מ נ' עיריית אשקלון (פורסם בנבו)

[5] השווה למשל את סעיף 20 לחוק חופש המידע לעומת תקנה 21(ה) לחוק חובת מכרזים

[6] עת"מ (י-ם) 1089-09-15 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מדינת ישראל משרד החינוך ראה גם ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ (פורסם בנבו)

[7] רע"א 3888/15 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' ארד בע"מ (פורסם בנבו)

[8] כך, כאשר פלוני בחר שלא לגשת למכרז עקב דרישת סף שבדיעבד לא נאכפת ע"י המזמין, באופן השומט את הקרקע תחת החלטתו המקורית שלא להגיש הצעה. יחד עם זאת נפסק כי יש לקבוע גישה זהירה תוך בירור הסיבות שבגינן בחר העותר שלא להתמודד במכרז ולהשתכנע, ברמת ודאות מספקת, כי אמנם במציע פוטנציאלי עסקינן.

[9] עע"מ 74778-09-25 דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ נ' ועדת המכרזים נת"ע ואח' (פורסם בנבו).

[10] ראה את המאמר בעניין הצעה תכסיסנית שפורסם באתרנו אוקטובר 2025