רכישת חברה באמצעות רכישת מניות או רכישת פעילות
מבוא:
לעיתים קרובות שתי חברות מחליטות לאחד את פעילותן. הדרך הנפוצה ביותר לעשות זאת היא באמצעות חברה אחת הרוכשת את החברה השנייה, כאשר הליך רכישת החברה כאמור יכול להתבצע בכמה אופנים שונים. שתי הדרכים העיקריות בהן מתבצע תהליך של רכישת חברות הינן באמצעות רכישת מניות של חברת היעד (החברה הנרכשת / הנקלטת), או באמצעות רכישת הפעילות/הנכסים של חברת היעד.
במאמר מוסגר נציין כי יש כמובן דרכים נוספות לאחד פעילות של שתי חברות, כמו למשל הליך של מיזוג, אך במאמר זה לא נתמקד בכך. הליך רכישת חברה, בין באמצעות רכישת מניותיה ובין באמצעות רכישת פעילותה/נכסיה, הינו הליך שתוצאתו לרוב דומה, אך האופן בו הוא מתבצע, האישורים הנדרשים, סוג ההסכם שיש לנסח וכיו"ב, שונים באופן מהותי האחד מהשני.
במאמרנו זה נסקור את שתי הדרכים דלעיל לרכישת חברה, נעמוד על השיקולים העומדים מאחורי בחירת המסלול האופטימאלי עבור כל חברה וכן היתרונות והחסרונות של כל סוג עסקה כאמור.
רכישת חברה באמצעות רכישת מניותיה:
בהסכם לרכישת מניות של חברה (Share Purchase Agreement או בקיצור SPA), החברה הקולטת (היינו החברה הרוכשת) קונה למעשה את המניות של חברת היעד (היא החברה הנרכשת), כולן או חלקן. באופן הזה, החברה הרוכשת הופכת למעשה להיות הבעלים של חברת היעד, שכן היא מחזיקה במניותיה.
תהליך רכישת חברות באופן הזה, היינו באמצעות רכישת המניות של חברת היעד, הינו הליך שמצריך בדרך כלל בדיקות נאותות רחבות מאוד של חברת היעד המבוצעות על ידי החברה הקולטת. הסיבה לכך היא שברגע שחברה אחת רוכשת את מניותיה של חברה אחרת, היא רוכשת למעשה את הבעלות בכלל הנכסים של החברה הנרכשת, לרבות נכסים פיזיים, עובדים, מוניטין, מלאי, זכויות והתחייבויות ועוד.
רוצה לומר, ברגע שחברה אחת רוכשת את מניותיה של חברה אחרת, כל חוב, זכות או התחייבות שהיו לחברה הנרכשת עד למועד בו נרכשה, עוברים להיות באחריותה של החברה הרוכשת, גם אם באופן רשמי אין שינוי בזהות החברה הנרכשת ובחובות החלים עליה, שכן היא ממשיכה להתקיים תחת אותו ח.פ. ולרוב גם תחת אותו שם.
רכישת חברה באמצעות רכישת פעילותה ו/או נכסיה:
בהסכם לרכישת הפעילות ו/או הנכסים של חברה (Asset Purchase Agreement או בקיצור APA), החברה הרוכשת יכולה לבחור בפינצטה את הפעילות ו/או הנכסים הספציפיים שהיא מעוניינת לרכוש מחברת היעד, והיא אינה מחויבת לרכוש את כולה.
תהליך רכישת חברות באופן הזה, מאפשר לחברה הרוכשת לרכוש אך ורק את הפעילות או הנכסים שמעניינים אותה, כגון מוניטין, שם מסחרי, רשימת לקוחות, קניין רוחני וכיו"ב. באופן הזה החברה הרוכשת לא הופכת לבעלים של כלל חברת היעד, אלא לבעלים של חלק או כל מהפעילות או הנכסים שלה, הכל כפי שיוסכם בין הצדדים באופן מסחרי במסגרת ההסכם ביניהם.
על פניו, בסוג כזה של רכישת חברות, היינו באמצעות רכישת הפעילות ו/או הנכסים של החברה הנקלטת ולא רכישת מניותיה, הליך הרכישה הוא פשוט יותר מאחר ואין כל אינטראקציה תאגידית בין החברות עצמן ו/או בעלי המניות שלהן. ברם, לא מדובר בהליך של מה בכך וגם כאן יכולים להיווצר קשיים או מכשולים מסוימים בעת הרכישה, כפי שיפורט להלן.
שיקולים המשפיעים על סוג העסקה לרכישת חברה:
סוג העסקה אשר יבוצע בסופו של יום, היינו רכישת חברה באמצעות רכישת מניותיה או באמצעות רכישת הפעילות ו/או הנכסים שלה, ייקבע על פי התכלית של החברה הקולטת (הרוכשת), קרי מהי הסיבה בגינה היא מעוניינת לרכוש את חברת היעד, וכן בכפוף לשאלה האם יש קשיים תאגידיים כלשהם המעכבים ו/או מונעים קבלת האישורים הנדרשים לצורך ביצוע העסקאות, כפי שיפורט בהמשך מאמרנו זה.
בקצרה נציין כי ככל ויש קושי ידוע מראש להעביר החלטה לרכישת חברה באסיפה הכללית ו/או בדירקטוריון של החברה הנרכשת, קושי זה יכול לנתב את בחירת החברה הרוכשת לגבי סוג העסקה שתרצה לקדם ובאמצעותה לרכוש את חברת היעד.
שיקול נוסף המשפיע על סוג העסקה במסגרתה תירכש חברת היעד על ידי החברה הקולטת, הוא השאלה האם לחברת היעד יש מוניטין, מכרזים בהם זכתה או רישיונות הרשומים על שמה, בהם החברה הקולטת מעוניינת. ככל שהתשובה לשאלה זו היא חיובית, החברה הקולטת תהיה מוכרחה לרכוש את החברה באמצעות סוג העסקה הראשון שפורט לעיל, היינו רכישת חברה באמצעות רכישת מניותיה, שכן היא תהיה חייבת להיות הבעלים של ה-ח.פ. של חברת היעד, עליו רשום המוניטין, הרישיון או המכרז.
אם החברה הקולטת לא תרכוש את מניות החברה, לא תוכל היא ליהנות ולהשתמש בנכסים אלה של חברת היעד בהם היא מעוניינת. הסיבה לכך היא שכאשר חברה רוכשת חברה אחרת באמצעות עסקה לרכישת פעילות ו/או נכסים ולא באמצעות רכישת מניות, החברה הקולטת לא רוכשת את מספר ה-ח.פ. של חברת היעד ולכן מכרזים בהם חברת היעד זכתה או רישיונות שרשומים על שמה, לא יוכלו לעבור על שם החברה הקולטת, שכן במרבית המקרים מכרזים ורישיונות מונפקים על ח.פ. ספציפי ולא ניתנים להעברה.
לא זו אף זו, סיבה נפוצה לכך שהרישיון ו/או המכרז של חברת היעד עניינו את החברה הקולטת מלכתחילה, היא העובדה כי היא עצמה לא יכולה לזכות בהם בעצמה, בין אם חסר לה הניסיון המתאים, אנשי המקצוע הנדרשים וכיו"ב סיבות אחרות. על כן, חברת היעד חייבת להירכש על ידי החברה הקולטת באמצעות רכישת מניות, שכן אחרת החברה הקולטת לא תוכל ליהנות מנכסים אלו.
ברם, ועל אף האמור לעיל, לעיתים גם רכישת המניות של חברת היעד לא תועיל לחברה קולטת המעוניינת במכרזים או רישיונות מסוימים של חברת היעד, שכן במקרים רבים הגוף אשר הנפיק את הרישיון או פרסם את המכרז, מכליל בתנאיו הוראה לפיה מכירת ו/או העברת מניות השליטה בחברה תהווה הפרה של המכרז או הרישיון ותאפשר את ביטולו. סוגיה זו היא רק דוגמא אחת לסוג הבדיקות שיש לבצע טרם בחירת המתווה בו תירכש חברה, שכן הן משפיעות באופן מהותי מאוד על סוג העסקה שתבוצע.
להשלמת התמונה יצוין כי בקשר למוניטין בפרט או לקניין רוחני בכלל של חברת היעד, החברה הקולטת כן יכולה לרכוש באופן ספציפי נכסים אלה של חברה, על אף העובדה כי הם רשומים על ה-ח.פ. שלה, וזאת בניגוד כאמור לנושא הרישיונות והמכרזים המפורטים לעיל.
שיקול נוסף לבחירת המתווה במסגרתו חברה תרכוש חברה אחרת, הינו האם חברת היעד מצויה בבעיות או קשיים כלשהם (משפטיים, כלכליים וכו').
ככל שהתשובה לשאלה זו היא חיובית, לחברה הקולטת יהיה עדיף לרכוש את הפעילות ו/או את הנכסים הספציפיים בהם היא מעוניינת מחברת היעד (cherry picking), מבלי "להתלכלך" של חברת היעד. נזכיר, כי כאשר חברה רוכשת חברה אחרת באמצעות רכישת מניות, היא לוקחת על עצמה את כל הזכויות והחובות של חברת היעד, ולכן תהיה חשופה לכל הבעיות והקשיים שלה.
האישורים הנדרשים לביצוע כל אחת מעסקאות הרכישה:
תהליך רכישת חברה באמצעות רכישת מניותיה מערב בהכרח את בעלי המניות של חברת היעד, מאחר שהם למעשה המוכרים של המניות ועל כן צריכים לאשר את העסקה ואת תנאיה. למותר לציין כי אם אין הסכמה כוללת של כל בעלי המניות, הדבר יכול לעכב במקרה הטוב, או למנוע במקרה הרע, את הליך הרכישה כולו.
בהערת שוליים ומבלי להיכנס לעובי הקורה, נציין כי ישנם מנגנונים אותם ניתן לעגן במסגרת מסמכי ההתאגדות של החברה, שתכליתם להתמודד עם מצבים כגון אלה, קרי התנגדות של מיעוט בעלי מניות לעסקה כאשר רוב בעלי המניות מעוניינים בקידומה. הכוונה כמובן היא למנגנוני bring along ו- tag along (חובת ההצטרפות וזכות ההצטרפות, בהתאמה) הקובעים דרך במסגרתה רוכש פוטנציאלי של חברה יכול לרכוש באופן כפוי את מלוא מניותיה, גם בהינתן התנגדות של חלק מבעלי מניות המיעוט בה.
מבלי לגרוע מהאמור לעיל, גם תהליך רכישת חברה על ידי רכישת נכסיה או פעילותה אינו חף מבעיות אפשריות. כך, דירקטוריון חברת היעד הוא הגוף התאגידי האמון על אישור עסקה שכזו, אך אם אחד מהדירקטורים בחברת היעד מונה במינוי פרסונאלי והוא מתנגד לעסקה, לא ניתן יהיה להחליף את אותו דירקטור, העסקה לא תאושר על ידי הדירקטוריון ולא ניתן יהיה לבצע את הרכישה.
סיכום:
כפי שניתן בנקל לראות, ישנם שיקולים רבים המשפיעים על ההחלטה לרכוש חברה, על תהליך הרכישה ועל האופן בו היא תירכש. השיקולים הללו והתנאים והמאפיינים הייחודיים של כל אחת מהחברות המעורבות (הן החברה הקולטת והן חברת היעד), הם אלה שיובילו בסופו של יום לבחירת העסקה המתאימה ביותר עבור כל המעורבים.
אם יש מסקנה אחת חשובה שניתן לצאת עמה מקריאת מאמרנו זה, היא כי בטרם מחליטים על מתווה עסקה, יש לבחון באופן מדוקדק מהי תכלית הרכישה, דרך אילו אורגנים תאגידיים ניתן יהיה לאשר אותה (בעיקר בחברת היעד) והאם סוג מסוים של הסכם ייטיב יותר עם הצדדים מאשר סוג אחר.