ניצול הזדמנות עסקית על ידי בעל שליטה

תקציר

ניצול הזדמנות עסקית על ידי בעל שליטה היא סוגיה מורכבת אשר בעת האחרונה נדונה בבתי המשפט במספר מקרים נפרדים. במסגרת אחת הפרשות, גדרי תנ"ג (מחוזי תל אביב-יפו) 36670-01-22 אורן דה לנגה נ' יעקב אטרקצ'י (נבו 8.4.2025) (להלן: "פרשת אטרצ'קי") הוגשה בקשה לאישור תביעה נגזרת בטענה כי  בעל שליטה ונושא משרה בכיר בקבוצת אאורה, ניצל באופן אישי הזדמנות עסקית של החברה ובכך הפר את חובת האמון שלו.

פסק הדין סוקר בהרחבה מספר סוגיות תאגידיות, אותן בחרנו להציג במאמרנו זה.

תביעה נגזרת לפי חוק החברות

תביעה נגזרת, כהגדרתה בסעיף 1 לחוק החברות תשנ"ט – 1999 (לעיל ולהלן: "חוק החברות"), היא תובענה שמוגשת בידי תובע בשם החברה, בגין עילת תביעה השייכת לחברה. ככלל, הסמכות להחליט על הגשת תביעה בשם החברה נתונה לאורגנים המוסמכים שלה. עם זאת, הפרק השלישי של חוק החברות יוצר חריג לכלל זה, ומקנה לבעל מניות, לדירקטור, ובמקרים מסוימים גם לנושה, את הזכות להגיש תביעה בשם החברה – מקום בו האורגנים המוסמכים נמנעו מלעשות כן, על אף שהדבר משרת את טובת החברה.

הצורך בהגשת תביעה נגזרת עולה בעיקר כאשר עילת התביעה מכוונת כלפי האורגנים עצמם או כלפי בעל השליטה, באופן היוצר ניגוד עניינים בין טובת החברה לבין טובתם האישית. בהקשר זה, הכירה הפסיקה גם באפשרות להגיש תביעה נגזרת "מרובה" – דהיינו, תביעה בשם חברה בת הנשלטת על ידי חברה בה מחזיק התובע במניות.

הזכות להגיש תביעה נגזרת אינה מוחלטת, וטעונה אישור מראש של בית המשפט, בהתאם להוראות סעיף 198 לחוק החברות. לצורך קבלת האישור, על המבקש להראות כי מתקיימים לכאורה שלושה תנאים מצטברים:

(1) לחברה קיימת עילת תביעה;

(2) ניהול ההליך הוא לטובת החברה ועלול להביא להגדלת ערכה;

(3) התובע אינו פועל בחוסר תום לב.

על המבקש להציג תשתית ראייתית מינימלית המלמדת על סיכוי לכאורי להצלחת ההליך. ואולם, לא די ב"רסיסי מידע", והנטל – אף שהוא לכאורי – אינו קל, בעיקר נוכח פערי המידע בין החברה לבין המבקש.

לפי סעיפים 194–197 לחוק, תנאי מקדים להגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת הוא פנייה מוקדמת לחברה בדרישה שתמצה את זכויותיה בעצמה. רק מקום בו החברה נמנעה מנקיטת פעולה מספקת, ניתן להגיש את הבקשה. דרישה זו נועדה לאפשר לתובע הפוטנציאלי לבסס החלטה מושכלת על יסוד תשתית עובדתית, ולאפשר לחברה להפעיל שיקול דעת עצמאי. עוד נועדה הדרישה למנוע תביעות מוקדמות או מיותרות ולחסוך משאבים שיפוטיים.

כלל שיקול הדעת העסקי (BJR)

כלל זה נטמע לראשונה בפסק דין שניתן בע"א 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ' (נבו 28.12.2016). שם נקבעו שלושה סטנדרטים של ביקורת שיפוטית על החלטות עסקיות שהתקבלו בחברה: כלל שיקול הדעת העסקי, כלל ההגינות המלאה או המוחלטת ובחינה מוגברת.  פסק הדין סוקר בהרחבה את שלושת הסטנדרטים ומפרט באילו תנאים יש להכיל כל אחד מהם.

כלל שיקול הדעת העסקי הוא עקרון משפטי הנועד להגן על החלטות עסקיות של נושאי משרה מפני ביקורת שיפוטית כל עוד ההחלטות התקבלו בהיעדר ניגוד עניינים, תום לב, ובאופן מיודע. הכלל מבוסס על ההכרה בכך שניהול עסקי כרוך בסיכונים וכי ביקורת שיפוטית ניתנת בדיעבד ולא בזמן אמת.

ככל והתובע מצליח להראות כי אחד מהתנאים מתקיים, קרי ההחלטה התקבלה בניגוד עניינים, ההחלטה התקבלה שלא בתום לב, וההחלטה לא התקבלה על בסיס מצע עובדתי מוצק ומהימן, אזי הנטל עובר לנתבע להראות כי שלושת התנאים הללו מתקיימים.

בהתקיים שלושת תנאים מצטברים אלה, ימנע בית המשפט מלבחון את ההחלטה שהתקבלה לגופה, גם אם יתברר כי ההחלטה הובילה לתוצאה עסקית פחות רצויה לחברה.

הפסיקה הישראלית קובעת כי הכלל אינו חל מקום בו נדרש נושא משרה להחליט על הגשת תביעה נגד עצמו או מקורביו מאחר ומדובר במצב המהווה ניגוד עניינים מובנה. הדבר נכון גם ביחס להחלטת ועדה מיוחדת בלתי תלויה שהוקמה על ידי דירקטורים בלתי תלויים כדי לדון בשאלה האם להגיש תביעה כנגד דירקטור מכהן.

ניצול הזדמנות עסקית של החברה

סעיף 254(א) לחוק החברות מעגן את חובת האמונים שחב נושא משרה לחברה, קרי עליו לפעול לטובת החברה ולא להעדיף את טובתו האישית על פניה. פסקאות המשנה של סעיף 254(א) לחוק מהוות מופעים פרטניים של האופן בו נדרש נושא המשרה לפעול בהתאם לחובת האמון שהוא חב. אחד הסעיפים מגדיר את האיסור בדבר ניצול הזדמנות עסקית השייכת לחברה.

בין הפסיקות הבולטות ראו: עניין דהן,[1] צור,[2] פאנגאיה,[3] שילוני,[4] וחג'ג'.[5] בית המשפט העליון טרם קבע הלכה מחייבת, אך בחלק מהמקרים הביע עמדתו.

בפסיקה נקבע שיש לפרש באופן רחב את המונח "הזדמנות עסקית", כך שעסקה הקרובה באופייה לעסקי החברה תיחשב ככזו, גם אם החברה לא הייתה מסוגלת או לא התכוונה לממש אותה בפועל. בעניין דהן נקבעו שלוש חלופות אשר בהתקיים אחת מהן יחשב נושא המשרה כמי שניצל הזדמנות עסקית של החברה: (1) ניצול ההזדמנות העסקית כרוך בשימוש במשאבי החברה; (2) המידע אודות ההזדמנות העסקית הגיע לנושא המשרה מתוקף תפקידו; (3) זיקה מהותית לפעילות החברה.

עניין חג'ג' מהווה את פסק הדין המקיף ביותר שניתן בסוגיה, במסגרתו נסקרו שלושה מבחנים אשר בעזרתם ניתן לקבוע האם נושא משרה ניצל הזדמנות עסקית של החברה:

(1) מבחן ההסכמה: מהווה המבחן המרכזי הנבחן בשני מישורים:

– במישור הראשון: בחינת תחום הפעילות הנוכחי של החברה כפי שהוסכמה בין בעלי המניות לבין החברה – מעגל הראשון הכולל את ליבת פעילות החברה כפי שזו משתקפת בדיווחיה הציבוריים; מעגל שני הכולל תחומים שיש לחברה ציפייה לעסוק בהם בעתיד או תחומים משיקים. חובת נושא המשרה עולה ככל שהוא בכיר ומזוהה עם פעילות החברה.

– במישור השני: בחינת קיומו של הסדר תיחום פעילות – הסכם שנעשה מראש בין החברה לנושא המשרה המגדיר מהם תחומי הפעילות במסגרתם יכול נושא המשרה לפעול ומהם תחומי הפעילות המהווים "הזדמנויות עסקיות" של החברה, במסגרתם לא יפעל נושא המשרה לבדו.

(2) מבחני עזר נוספים: מבחן התחרות (האם ניצול ההזדמנות העסקית מביא את נושא המשרה להתחרות בחברה); והמבחן הקנייני (האם נעשה שימוש במשאבי החברה או מידע שהתקבל אודות ההזדמנות העסקית במסגרת התפקיד).

סיכום

חוק החברות מגן על החברה מפני נושאי משרה העושים שימוש בכוחם לצורך ניצול הזדמנויות עסקיות השייכות לה לטובתם האישית. לצד זאת, חשוב לעצב מנגנונים המאזנים בין מתן חופש פעולה עסקי לבין הבטחת חובת הנאמנות והזהירות כלפי החברה, וזאת לשם שמירה על תקינות הניהול והבטחת טובתה הכלכלית לאורך זמן.

למידע נוסף אנא צרו קשר:

[1] תנ"ג (כלכלית ת"א) 61475-07-14 דהן נ' דהן [נבו] (16.5.2019.

[2] בת"א (כלכלית ת"א) 29021-08-20 צור נ' אמפיריקל הייר בע"מ (נבו 6.8.2023).

[3] תנ"ג (כלכלית ת"א) 20136-09-12 ביטון נ' פאנגאיה נדל״ן בע"מ (נבו 21.10.2013).

[4] תנ"ג (מחוזי מרכז) 22387-05-15 שילוני נ' ויילר, פס' 338 (נבו 16.6.2019).

[5] תנ"ג 57806-05-19 (כלכלית ת"א) חזקי נ' חג'ג' (נבו 16.12.2021).