מנגנון התמחרות (BMBY) בין בעלי מניות כסעד לפתרון קיפוח בעלי מניות

תקציר

מנגנון התמחרות (BMBY – Buy Me Buy You) מיישם דרך יעילה ומהירה להפרדת כוחות בין קבוצות בעלי מניות המבקשות להפריד כוחות בתאגיד בו הן מחזיקות.

בסקירה המשפטית להלן נתאר את המקרים בהם בית המשפט בחר בשנים האחרונות ליישם את מנגנון ההתמחרות בין צדדים בחברות מסוימות (לעיתים כסעד לטענת קיפוח של אחד הצדדים), את הרציונל שעומד בבסיס ההחלטה כאמור של בתי המשפט, וכן את הסוגים השונים של הדרכים ליישום המנגנון.

___________________________________________________

מנגנוני הפרדת כוחות בין בעלי מניות

סכסוכים בין בעלי מניות, בוודאי בחברות פרטיות, הם ענין המתעורר בגין מספר רב של סיבות. הסיבה המרכזית הינה חוסר בתיאום ציפיות בין בעלי המניות לגבי האופן בו צועדת החברה. סיבה מרכזית נוספת הינה הרצון של קבוצת בעלי מניות מיעוט להיות שותפה לכלל המנגנונים התגמול והפיננסים הקיימים בחברה, אולם במרבית החברות הפרטיות מרוכז הדבר בידי בעלי השליטה, וכך בהעדר אפשרות אמיתית של המיעוט להנזיל את אחזקותיו ולמוכרן, גורם הדבר להתנגשות בין בעלי המניות.

כאשר מגיעים סכסוכים בתחומים כאמור אל פתחו של בית המשפט הוא בוחן בצורה נרחבת את הרקע למחלוקות. לדוגמא, במקרים בהם מתבקש פירוק של החברה וצד שני מתנגד לכך והחברה מתנהלת באופן סולבנטי ותקין, בית המשפט ייטה לא לפרק את החברה אלא לנסות ולפתור את המחלוקות בדרכים אחרות (ראו להלן).

דוגמא נוספת נוגעת לחברה המוחזקת על ידי שני שותפים הנקראת "חברה מעין שותפות". המאפיין המרכזי של חברות כאלו הינה השקילות המלאה, כלומר יחסים שקולים גם באורגני החברה המשתקים את פעילותה בכל מקרה של מבוי סתום בין בעלי מניותיה (אשר במרבית המקרים כל אחד מהם מחזיק ב- 50% ממניותיה). במקרים בהם מתגלע סכסוך בין בעלי מניות בחברה מעין שותפות אשר מעצם טיבם הינם בעלים משמעותיים בחברה, ומתקיים חוסר אמון מוחלט של הצדדים אחד במשנהו, בית המשפט יטה לא לפנות להליך התמחרות אם הצדדים אינם מוכנים לכך, אלא יטה להליך של מכירה פתוחה לצדדים שלישיים (ראה אפשרות רביעית להלן).

חשוב לציין בהקשר זה כי מלבד החובות המוטלים על בעלי המניות בחברה כמפורט בסעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 ("חוק החברות") והסעדים אותם יכול ליתן בית המשפט בהם נדון להלן, ניתן להוסיף גם את סעיף 192 לחוק החברות אשר כותרתו "חובות בעלי מניות", וכן את סעיף 193 לחוק אשר כותרתו "חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות".[1]

האפשרויות העומדות בפני בית המשפט

בפרשת אדלר[2] מנה בית המשפט את ארבעת האפשרויות העומדות בפניו להפרדת כוחות:

פירוק חברה – סעד קיצוני אשר יבוצע בו שימוש רק במקרים חריגים. בית המשפט אף התבטא לא פעם כי "אין להמית עסק חי", תוך שהוא מציין כי חברה סולבנטית לא מפרקים, ובוודאי שוקלים שיקולים הנוגעים לצדדים נוספים כגון עובדי החברה, לקוחותיה וכו'. חשוב לציין כי בית המשפט הגדיל ועשה ואף קבע מנגנוני התמחרות (BMBY) במקרים בהם לא היה הסכם אשר קבע מנגנון שכזה בין הצדדים, וזאת על מנת להימנע מהליך דרסטי של פירוק החברה[3].

רכישה כפויה – חיוב של אחד הצדדים לרכוש את אחזקות הצד השני בהתאם להערכת שווי אובייקטיבית. במרבית המקרים אפשרות זו תבוצע במקרה בו לצד אחד קיים יתרון משמעותי בהכרת החברה, והסיכונים הגלומים בניהולה, ולפיכך ההיגיון הוא שאותו הצד ירכוש את משנהו.

התמחרות בין הצדדים – מסלול BMBY פנימי בין הצדדים היכול להתנהל בשני אופנים:  רולטה רוסית לפיה צד א' מציע לרכוש את ב' לפי מחיר חברה מסוים, וצד ב' יכול למכור לצד א' את אחזקותיו או לרכוש את אחזקות צד א' באותם תנאים.

חלופה נוספת למסלול זה היא "שיטת המעטפות" (Texas shut out) במסגרתה שני הצדדים מגישים מעטפה לבית המשפט, והמציע הגבוה יותר זוכה. היתרון של שיטת המעטפות הוא ביעילות ובפשטות שלו המותירה לשני הצדדים יכולת לרכוש את הצד האחר במחיר הנתון להכרעתו (כמובן שקיימים שיקולי רקע ונסיבות של כל מקרה אשר יש לשקול לגופו).

אפשרות רביעית – התמחרות פתוחה, הליך מסודר המנוהל במרבית המקרים על ידי גורם חיצוני מקצועי המערב אף מציעים אשר אינם נמנים על בעלי מניות החברה, במסגרתו מתנהל מעין מכרז בין כלל המציעים. ההליך אמור להבטיח קבלת מחיר מקסימאלי עבור החברה.

סעיף 191 לחוק החברות – מתן סעד לפתרון קיפוח בעלי מניות

הוראות סעיף 191 לחוק החברות הן רחבות ומשמעותיות, ונותנות לבית המשפט כר רחב מאוד של סעדים אותם לזכות בעל מניות אשר הוכיח כי קופח, ואף אם שכנע את בית המשפט כי יש חשש מהותי כי יקופח בעתיד. החוק מציין כי בית המשפט יכול ליתן הוראות כיצד תנוהל החברה, ואף לקבוע ליתר בעלי מניות בחברה מסוימת כי יירכשו הם את החברה.

להבנתנו, המחוקק מראש העניק לבית המשפט סמכות כמעט חסרת תקדים לצקת הוראות ולייצר מנגנונים לפי שיקול דעתו על מנת לאיין את הקיפוח, ולבחור בכל אחת מארבעת האפשרויות המפורטות לעיל בהתאם לשיקולים כגון: נסיבות המקרה, הרקע של כל בעל מניות, שיעורי אחזקות של כל בעל מניות, עמדה כלכלית עדיפה בהיבטי נזילות ואפשרויות מימון של צד מסוים, הכרות מקדמית עם החברה והסיכונים הגלומים בהתנהלותה, מצב החברה ועסקיה ועוד.

במהלך שני העשורים וחצי אשר חלפו מאז חוקק חוק החברות, המשיך בית המשפט ויצק עוד תכנים לאמור לעיל, וניתן לראות קו ישיר בין פרשת סתוי משנת 2000, לבין פרשת אדלר משנת 2013 וכלה בפסק הדין בפרשת פנדה מהתקופה האחרונה (שלוש הפרשות צוינו לעיל).

סיכום הדברים

קיימים שיקולים משמעותיים ופתרונות דרמטיים בהם ניתן לנקוט כאשר באים לפסוק בסכסוך בין בעלי מניות בחברה. אחד הפתרונות הדפניטיביים הינו הפרדת כוחות, במסגרתו אחד הצדדים רוכש את אחזקות משנהו בחברה. כאשר ניגשים לגבש מנגנון כאמור חשוב להבין את הרקע של הדברים ואת הנסיבות הכרוכות, והכל על מנת לייצר פתרון מיטבי מבין מספר מסלולים אפשריים.

למידע נוסף אנא צרו קשר:

[1] בהקשר זה ניתן לראות את פסק הדין בת"א 4806-22 גוטמן נגד להב אשר ניתן לאחרונה במחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בחיפה ("פרשת פנדה")

[2] ע"א 8712-13 אדלר נגד לבנת מפי כב' השופט דנציגר

[3] ראה רע"א 5596-2000 סתוי נגד נאחוסי ("פרשת סתוי")