מבוא
התקופה הנוכחית של מגיפה כלל עולמית (COVID-19) מעלה תהיות ושאלות משפטיות רבות בתחומי משפט רבים ומגוונים. כך, תהליכים משפטיים בדמות משאים ומתנים ואף חוזים אשר כבר נחתמו וביצועם החל זה מכבר, מושפעים באופן מהותי מהשינוי אשר חל בעולם העסקי, ומשפיע מן הסתם הן על בחינת עסקאות והן על תמחורן.
במאמר זה, נציג באופן תמציתי את ההשפעה אשר יש למגפת הקורונה על עסקאות בתחום המיזוגים והרכישות, וכן מהם השיקולים המרכזיים אשר יש לשקול בעריכת המערכת ההסכמית במסגרת עסקאות של מיזוגים ורכישות לאור התובנות של השבועות האחרונים.
מיזוגים ורכישות – רקע
עסקת M&A היא עסקה מורכבת אשר עריכתה נמשכת חודשים ארוכים. מבחינת המערכת ההסכמית המקובלת, לאחר קיום מו"מ נחתם בין הצדדים מזכר עקרונות (Term Sheet) המגדיר את העקרונות המרכזיים לביצוע העסקה וכן את המסגרת המשפטית אשר אמורה לחול בין הצדדים בין החתימה על מזכר העקרונות לבין השלמת העסקה.
לאחר השלמת המו"מ בין הצדדים וקיום תהליך בדיקות נאותות לשביעות רצון הרוכשת/משקיעה, נחתמים המסמכים המקיפים והמחייבים לביצוע העסקה (Definitive Agreements) המגדירים את מועד החתימה על העסקה (Signing Date) אשר לאחריו על הצדדים להמשיך ולבצע פעולות מסוימות, לרבות קבלת אישורים רגולטורים, ובתום תקופה נוספת נקבע מועד להשלמת העסקה (Closing Date).
חוסר הוודאות בגין אירועים דרמטיים ובלתי צפויים, כגון מגפת הקורונה המתחוללת בימים אלו, יכול להשפיע על התהליך דלעיל בכמה מישורים: ראשית, בין החתימה על מזכר העקרונות לבין החתימה על מסמכי העסקה הסופיים והמחייבים. שנית, בין מועד החתימה על המסמכים הסופיים לבין מועד השלמת העסקה. ולבסוף, גם לאחר השלמת העסקה, חוסר הוודאות בשווקים יכולים להשפיע על תמחור העסקה (ככל ויש תשלומים משתנים מותני ביצועים) וכדאיותה.
החקיקה הישראלית אינה מתייחסת באופן נרחב לסיטואציות בהן נסיבות עולות לכדי סיכול ביצועו של החוזה. כך, סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970 מתייחס לנסיבות בהן ניתן לכאורה פטור מקיומו של חוזה בשל נסיבות המסכלות את ביצועו. יחד עם זאת, הסעיף מנוסח באופן מאוד נוקשה. יתר על כן, הסעיף פורש באופן מאוד מצמצם על ידי בתי המשפט, באופן שבו גם נסיבות מלחמתיות קשות בעלות השלכות דרמטיות על המשק הישראלי נתפסו כצפויות ומכאן שסעיף 18 לא חלק לגביהן.
מנגנונים חוזיים להתמודדות עם מגפת הקורונה
האמור לעיל, מעניק משנה תוקף לאופן בו הצדדים בוחרים לנסח את המערכת ההסכמית בעסקאות מיזוג ורכישה באופן שינסה לבטא מחד את המורכבות של המשא ומתן בין הצדדים, ומאידך גם ייתן ביטוי לנסיבות חיצוניות כגון מגפת הקורונה והשפעתה על המו"מ ועל העסקה בכללותה.
תקופת הבלעדיות – No Shop
במסגרת מזכר העקרונות, הצדדים מגדירים תקופת בלעדיות למשא ומתן הנעה בד"כ בין 90 ל- 150 ימים. למותר לציין כי לאור המצב הנוכחי אשר חל במשק במהלך החודשיים האחרונים, קשה מאוד לקדם בחינה של עסקאות ונראה כי מזכרי עקרונות אשר נחתמו ימים אחדים טרם משבר הקורונה, הלכה למעשה עומדים בעינם ללא יכולת אמיתית לקדם את העסקה. לטעמנו יש לסייג ולקבוע כי תקופות בהן המשק יהיה נתון למגבלות, לרבות הסגרים וכיו"ב, לא יבואו במניין הימים של תקופת הבלעדיות.
מהלך עסקים רגיל – Ordinary Course of Business
במהלך תקופת הבלעדיות, חברת המטרה מתחייבת כי תמשיך את עסקיה באופן שוטף ולא תבצע כל שינוי משמעותי בעסקיה, מתוך ראיה כי אופי והיקף עסקיה כפי שבא לידי ביטוי במסגרת החתימה על מזכר העקרונות אינו יכול להשתנות באופן יזום ודרמטי עד להשלמת העסקה. יחד עם זאת, מגפת הקורונה כמובן שאינה תולדה של יוזמה כזו או אחרת, ולדעתנו יש לחדד ולסייג כי תהליכים חיצוניים אשר אינם בשליטת החברה לא יעלו לכדי הפרה של חברת המטרה את הוראות הסעיף כאמור.
שינוי מהותי לרעה – Material Adverse Change: "MAC"
סעיף ה-MAC ובעברית "שינוי מהותי לרעה", בא ליישב את מערכת הסיכונים אשר עלולה להתפתח בין הצדדים בין מועד החתימה על העסקה לבין השלמתה. הצדדים צריכים להגיע להסכמה לפיה יש לבחון את טיב השינויים אשר יתהוו בלוח הזמנים כאמור ומשפיעים על מחיר העסקה, על מנת לקבוע מי מבין הצדדים יישא בסיכונים כאמור, אשר במקרה הקיצון יכולים להביא לביטול העסקה.
לטעמנו, שינויים מהותיים אשר אינם בשליטת חברת המטרה לא צריכים להשפיע על העסקה ואינם יכולים להעניק לרוכשת/משקיעה אמתלה להתנער מהעסקה. לפירוט נוסף בהקשר הזה, ראו ניוזלטר של משרדנו מחודש מרץ 2019.
כח עליון – Force Majeure
במסגרת המערכת ההסכמית, הצדדים מגדירים מהו "כח עליון", בבחינת מהו אירוע מסכל אשר בגינו צד מסוים להסכם רשאי לא לקיים התחייבויות מכח ההסכם, ולעיתים אף לבטלו. האופן בו יבחרו הצדדים לנסח את הוראות הסעיף כאמור, יקבע את רוחב שיקול הדעת אשר הם רוצים להעניק למי מהם בעת קרות אירוע כגון מגפת הקורונה, והאם הדבר יכול להוות הצדקה לביטול העסקה.
תשלום התמורה – תשלומים קבועים למול תשלומים משתנים
פעמים רבות, תשלום התמורה מכח העסקה מחולק לתשלומים בעלי אופי שונה, בדגש על תשלום קבוע ותשלום משתנה המותנה ביצועים. כך, ההשלכות של מגפת הקורונה על התשלומים המשתנים יכולות להיות דרמטיות, ומן הסתם להשפיע על התוצאות הכלכליות של חברת המטרה/הצד המוכר. לטעמנו, חשוב לנסות ולהתמודד עם אירועים בלתי צפויים על ידי קביעת מנגנוני מינימום גם לתשלומים המשתנים, ובנוסף לקבוע משכי זמן ארוכים להגעה ליעדים מסוימים בהינתן אירועים משבשים כגון משבר הקורונה.
סיכום
עסקאות מיזוג ורכישה הן מורכבות באספקטים שונים ומגוונים. היכולת של הצדדים לצפות אירועים דרמטיים כגון משבר הקורונה, ולחילופין אירועים ביטחוניים משמעותיים ועוד, היא מאוד מוגבלת. יחד עם זאת, יש לנסות ולקבוע במערכת ההסכמית מנגנונים רחבים דיים על מנת לתת לצדדים את הגמישות לנסות ולהחיל במסגרת ההסכם גם שינויים דרמטיים אשר לא ניתן היה לצפות אותם מראש, על מנת להגיע לפתרונות מוסכמים מתוך המערכת ההסכמית ולא מחוצה לה.