דינה של הצעה תכסיסנית במכרז

רקע

במכרז המזמין את הציבור להציע הצעות לקראת התקשרות, נוטלים חלק המזמין יחד עם יתר המציעים, כאשר בסופו של ההליך עפ"י הקריטריונים שנקבעו מראש במכרז והמשקל שניתן למרכיבי ההצעה, נבחר הזוכה עמו מתקשר עורך המכרז.

דיני המכרזים מחייבים הקפדה יתרה, בין היתר, על כללי השוויון בין המציעים ועל תום לב שבין המציעים לבין המזמין. מקום שבו נוצרה פגיעה בין השוויון בין המציעים במכרז או בתום הלב של מי מהם עשויה לקום עילה לביטול ההתקשרות בין זוכה לבין המזמין בין אם ביוזמת המזמין ובין עם ביוזמת מציע שהפסיד במכרז.

פעולות שונות המבוצעות ע"י המשתתפים/המציעים במסגרת הצעתם, עשויות להיחשב ככאלו שמטעות את המזמין, משיגות יתרון בלתי הוגן ואף פוגעות בשוויון שבין המציעים. הפגיעה בשיווין בין המציעים יכול ותיווצר אף בשל מעשה או מחדל מצד המזמין, וכל אחת מהפעולות הללו יכולה להוות עילה לפסילת הצעה זוכה, ואף המכרז כולו.

הצעה תכסיסנית

במהותה, הצעה תכסיסנית הנה הצעה שהמציע מגיש בחוסר תום לב, או במרמה, ועניינה הסוואת  מהותה הכלכלית האמיתית של ההצעה, באמצעות שימוש בטקטיקות פסולות שמטעות לחשוב כי מדובר בהצעה לגיטימית. המציע משיג יתרון בלתי לגיטימי ובכך נפגע עקרון השוויון בין המציעים, ואף היעילות שאותה מבקש עורך המכרז להשיג כמו גם טוהר המידות.

כך למשל, המקרה הנפוץ ביותר של הצעה תכסיסנית הנו מקרה של העמסת מחירים (SHIFTING) במסגרת מכרז הכולל תמחור נפרד לרכיבים שונים כאשר המציע מנצל פערי מידע ומתמחר את הצעתו בצורה מלאכותית בצורה שמנותקת מהעלות הריאלית של אותו מוצר או שירות.

מקרה זה שונה כמובן מהמקרה של הצעה גרעונית. במצב של הצעה גרעונית מדובר בהצעה המצויה רחוק מתחת למחיר האומדן, באופן שמקים חשש שבו המציע לא יכבד את התחייבויותיו במסגרת חוזה המכרז או שיפגע בטיב השירות או ברמת המוצר המסופק. במצב זה על ועדת המכרזים לבחון את הנימוק של המציע להצעתו ולתת לו את ההזדמנות לשכנע מדוע יש הגיון כלכלי במחיר הנמוך של השירות או המוצר (הרחבה של פעילות עסקית, חדירה לתחום פעילות חדש וכיו"ב). אם עלה בידי המציע לשכנע, תוכשר ההצעה.[1]

דינה של הצעה תכסיסנית

כפי שצויין, כאשר מדובר בהצעה תכסיסנית, הדרך העיקרית שבה הדין מתמודד עם מציע שהגיש הצעה זו היא בפסילת הצעתו. ההצדקה הקיימת לפסילת הצעה זו היא מאחר ורמת יחסי האמון בין המזמין למציעים היא חשובה והכרחית, או כאשר התכסיסנות, חוסר תום הלב או הרמייה בולטים לעין.[2]

על פניו, גם כשעולה חשש לפעולה תכסיסנית, עדיין נדרשת בדיקה יסודית מצד ועדת המכרזים ביחס להצעה המפורטת כדי להבין את אופן התמחור מצד המציע ותום ליבו, ההיקף של הרכיבים שתומחרו באופן בלתי ריאלי, ביחס לפריטים האחרים וביחס להצעות הנוספות שהוגשו לתיבת המכרזים.[3]

פרשת מ.ג.ע.ר[4]

פרשה זו עסקה במכרז למתן שירותי עזר לגבייה שהוציאה מ"מ אליכין לתקופה מצטברת של 60 חודשים ובו שני תנאי סף: אסמכתא לאי קיומה של הערת עסק חי בדו"חות הכספיים, וכן נסיון ספציפי נדרש של המועמד למשרת מנהל הגבייה מטעם המציע.

העותרת שהפסידה במכרז טענה כי הזוכה לא עמדה בשני תנאי הסף ואף ציינה כי המועמדת למשרת מנהלת הגבייה מטעם הזוכה הנה מועמדת קש.

מתברר כי שכרה של אותה מועמדת במקום עבודתה הקודם היה גבוה משכרה המיועד בהצעת הזוכה, וכי בכוונת הזוכה להחליפה לאחר פרק זמן קצר במועמדת אחרת, זו שהוצעה דווקא מטעם העותרת ואשר התפטרה מתפקידה לאחר היוודע דבר אי זכייתה של העותרת במכרז.

העותרת ציינה כי הכללתה של המועמדת המקורית נעשתה כדי לזכות בניקוד גבוה במכרז, אך מתוך ידיעה ברורה מראש שאין כוונה לתת לה את המשרה לאורך תקופת המכרז.

המועצה והזוכה ביקשו לדחות את העתירה מהטעם כי ההחלפה של מנהלת הגבייה בוצעה לאחר מספר חודשים ובהתאם להוראות הסכם ההתקשרות.

בית המשפט קבע כי לתפקיד מנהל הגבייה במכרז נשוא העתירה היה משקל מהותי ביותר הן בהיבט של ניקוד האיכות והן בהיבט של הצהרת המציע והמועמד על כך שבכוונתו למלא את התקפיד לאורך זמן.

נקבע כי המועמדת שנכללה בהצעת הזוכה אכן הייתה "מועמדת קש" שנועדה לשכנע את המועצה לבחור בהצעתה במסגרת מצג כוזב. המועצה הוטעתה לחשוב שהיא בוחרת בהצעה האופטימלית מבחינתה, והגשת ההצעה בדרך זו פגעה בשוויון ובהוגנות התחרות בינה לבין יתר משתתפי המכרז (במקרה זה העותרת בלבד).

במקרה זה בוטלה התקשרות בין המועצה לבין הזוכה במכרז לבקשת המציעה שהפסידה במכרז. נימוקי העתירה שהתקבלה הייתה כי הזוכה הגישה הצעה תכסיסנית.

לסיכום

בחינת ההתנהלות של עורך המכרז והמציעים במכרז, כפופה לביקורת שיפוטית. בנוסף על הביקורת השיפוטית המופעלת על הליך הזכייה במכרז, בין אם על עורך המכרז ובין אם ביחס לזוכה עצמו, לבתי המשפט סמכות לבחון אף בדיעבד את מרכיבי ההצעה שזכתה במכרז ואת תום לבם של המציעים.

במקרים המתאימים, בית המשפט עשוי לקבוע כי דרך קביעת מרכיבים בהצעה עשויים להיחשב כמצג כוזב, כפגיעה בשווין בין המציעים או פגיעה ביעילות שאותה ביקש עורך המכרז להשיג, ומשכך הנם פסולים,  וכפועל יוצא להורות על ביטול ההתקשרות עם הזוכה שנבחר.

[1] עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ (24.01.2016)

[2] עע"מ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה(07.01.2014); עעמ 65163-01-25‏ פ.א. פדידה הסעות וטיולים בע"מ נ' עיריית קרית אתא (30.6.2025).

[3] עע"מ 7231/13 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ' משרד האוצר החשב הכללי (23.04.2014).

[4] עת"מ 61601-02-25 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מועצה מקומית אליכין ואח' (3.8.2025).