ביטול הערת אזהרה לטובת רוכשי דירות בפרויקט התחדשות עירונית

מבוא

פרשת קריסתה הכלכלית של חברת היזמות "דרך התאנה" אשר פעלה בתחום ההתחדשות העירונית, הביאה לפני מספר שבועות את בית המשפט העליון למתן פסיקה חריפה שיצרה הדים רבים במערכת המשפט ובענף הנדל"ן כולו. במסגרת מאמר זה, נתמצת את עיקרי הפרשה, נבהיר את מעמד הערות האזהרה כבטוחה לרוכשי נכסים לאור הפסיקה הנ"ל, ונבהיר אימתי רשאי מנהל מיוחד לחברה בחדלות פירעון להורות על ביטול הסכמי מכר והערות אזהרה מחמת היותם "נכס מכביד" כהגדרת פקודת החברות (אשר חלק מסעיפיה עדיין בתוקף).

עובדות המקרה

חברת היזמות דרך התאנה ("החברה"), התקשרה בשנת 2015 עם דיירי בניין ברמת גן לביצוע פרויקט תמ"א 38/1 בדרך של חיזוק המבנה והרחבתו, תוך שהיא מסתייעת במשקיעים פרטיים לליווי הפרויקט וללא הנפקת ערבויות בנקאיות לרוכשים. בהתאם לדוח אפס ותחשיבים שערכה החברה, החברה ציפתה לקבל היתר לבניית 12 יחידות דיור חדשות ולהשלים את בניית הפרויקט בתוך 15 חודשים משלב התחלת העבודות. בניגוד לציפיותיה של החברה, החברה קיבלה היתר לבניית תוספת של 10 יחידות דירות בלבד וכתנאי להיתר אף נדרשה לשלם לעיריית רמת גן סכום נוסף בסך של 1.2 מיליון ₪ בעבור "כופר חניה".

חרף המגבלות והעיכובים בהם נתקלה החברה, היא הצליחה למכור את מלוא יחידות הדיור החדשות שאושרו לה במחירים נמוכים ממחירי השוק, תוך שהיא רושמת לטובת כל הרוכשים הערות אזהרה.

בשלהי שנת 2016, בשלבי הביצוע הראשוניים של הפרויקט, קופת החברה נותרה ריקה, בעוד שנותרו עבודות ביצוע רבות להשלמת הפרויקט, ובניית יחידות הדיור החדשות כלל לא החלה.

לאור האמור, בחודש יולי 2018 נעתר ביהמ"ש המחוזי לבקשתם של דיירי הבניין, והורה על מתן צו פירוק לחברה ומינוי מנהל מיוחד במטרה לגבש מתווה לקידום הפרויקט ולאיתור מקורות מימון הדרושים להשלמת הבנייה. על אף ניסיונות המנהל המיוחד לחלץ את החברה מהסבך אליו נקלעה, ובעיקר בשל הערות האזהרה שנרשמו לטובת הרוכשים החדשים, ניסיונותיו העלו חרס.

ביטול הסכמי המכר בהיותם נכס מכביד

עיקר פסיקת ביהמ"ש המחוזי נסובה סביב בקשה שהוגשה כברירת מחדל מטעם המנהל המיוחד ולפיה יש לראות בהסכמי המכר של אותן עשר דירות חדשות כ"נכסים מכבידים" בהתאם להוראת סעיף 361 לפקודת החברות. לאחר דיון מעמיק, נעתרה שופטת ביהמ"ש המחוזי לבקשת המנהל המיוחד וקבעה כי הסכמי המכר שנכרתו עם רוכשי הדירות החדשות והערות האזהרה שנרשמו לטובתם, מהווים נכסים מכבידים ולפיכך יש לבטלם. בכך, ביהמ"ש המחוזי אפשר למנהל המיוחד למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובתם מכוח הסכמי המכר, ולקדם את מכירת הפרויקט ליזם חדש.

יצוין, כי ויתור על נכס מכביד מכוח סעיף 361 לפקודת החברות מהווה חריג לכלל המחייב את בעל התפקיד לעמוד בהתחייבויות החברה, אף אם זו נקלעה להליכי חדלות-פירעון. מכוח הסעיף, חברה המצויה בהליכי חדלות פירעון רשאית לבקש מבית המשפט להורות על ביטול הסכמים שכרתה במידה ואלו אינם ברי ביצוע, תוך בחינת שיקולי נזק-תועלת לרוכשים. בפסיקת בתי המשפט לאורך השנים הובהר באילו תנאים יכיר ביהמ"ש בנכס כנכס מכביד ובאילו לאו. בעניינינו נקבע, כי הואיל ולא ניתן היה לאתר רוכש לפרויקט עקב רישומן של הערות האזהרה לטובת הרוכשים, שיקולי עלות תועלת עמדו כהצדקה לביהמ"ש בקביעתו כי הסכמי המכר עולים לכדי הגדרת נכס מכביד וביטולם מהווה הדרך היחידה לקידומו של הפרויקט.

במסגרת הבקשה, רוכשי הדירות החדשות העלו בפני ביהמ"ש פסיקות המקבעות את עמדתה של הערת האזהרה כבטוחה קניינית, וטענו כי אין להורות על מחיקתן של הערות האזהרה שכן מדובר על שעבוד ראשון במעלה. לחליפין טענו, כי במידה והסכמי המכר יוכרו כנכס מכביד, אזי על ביהמ"ש לקבוע את מעמדם של הרוכשים כנושים מובטחים שהינם ראשונים בסדר הנשייה. עמדה זו התבססה  על העובדה כי הערת האזהרה נרשמה כבטוחה לרוכשים בהתאם לסעיף 2(4) לחוק המכר (דירות)[1], ואף לאור פסיקת בית-המשפט העליון שהכירה במעמדה של הערת האזהרה כשעבוד[2] וההכרה ברוכשי נכסים בעסקאות קומבינציה כנושים מובטחים[3].

במסגרת פסיקת ביהמ"ש המחוזי, נדחו טענות הרוכשים בדבר מעמדה של הערת האזהרה כבטוחה מעין קניינית (העומדת בפני עצמה)[4], ונקבע כי ההערה נועדה להבטחת התחייבות היסוד (דהיינו להבטחת הסכמי המכר). כפועל יוצא, ביטול הסכמי המכר מכוח היותם נכס מכביד (ע"פ שיקולי עלות תועלת), גררו באופן אוטומטי גם את ביטולה של ההערה. עוד הודגש, כי היות ומטרת הערת האזהרה הינה להבטיח את עסקת היסוד, היא איננה מבטיחה לרוכשים כל פיצוי כספי והשבה (להבדיל מבטוחה מטריאלית מסוג עכבון או משכון).

בית המשפט העליון מצדו אשרר את החלטת ביהמ"ש המחוזי וקבע בנוסף שאין לראות ברוכשים כנושים מובטחים.

הסכמי המכר כנכס מכביד

בפסיקת בתי המשפט נקבע לא אחת כי בחינת וויתור על נכס מכביד תיעשה בשים לב לתום ליבם והגינותם של הצדדים, תוך בחינת מידת הפגיעה בצד הנפגע ורק לאחר שנקבע שאין כל אלטרנטיבה אחרת בנסיבות העניין[5]. במקרה שלפנינו, אילולא ביטל ביהמ"ש את הסכמי המכר בהיותם נכס מכביד, היה נותר הפרויקט כאבן שאין לה הופכין. אשר על כן, נדמה כי שיקולי עלות תועלת והעובדה כי הוויתור הווה כאלטרנטיבה היחידה שעמדה בפני המנהל המיוחד, מצדיקות את פסיקת ביהמ"ש וזאת על אף הפגיעה הקשה ברוכשי הנכסים והפגיעה בכוחה של הערת האזהרה כבטוחה.

המשמעות של ביטול הערת אזהרה ומעמד הנושים

על עמדת בית המשפט העליון נמתחה ביקורת רבה שכן על פניו, משמעות הפסיקה דנא הינה כי רוכשי דירות שרוכשים דירות "על הנייר", שנרשמו לטובתם הערת אזהרה כבטוחה ע"פ הוראות חוק המכר (דירות), אינם מובטחים במקרים של קריסת היזם ויכול שאף לא יוכרו כנושים מובטחים.

זו העת לציין ולהבהיר, כי בית המשפט העליון חזר והדגיש כי עמדתו בסוגיה נשוא מאמר זה, אינה מהווה הלכה מחייבת ויש לראות בה כמקרה חריג שחייב מציאת פתרון יצירתי.

למרות שאין המדובר בהלכה מחייבת, פסיקת ביהמ"ש העליון מחלישה, הלכה למעשה, את מעמדה של הערת האזהרה כבטוחה (חוזית או קניינית), כך שברור אפוא שישנם מצבים בהם לא יהיה נכון לרוכשים להסתפק בהערת אזהרה כבטוחה יחידה.

בנוגע לסירובו ביהמ"ש העליון לקבוע לבקשת הרוכשים את מעמדם כנושים מובטחים, הרי כי בהתאם להוראות סעיף 365 לפקודה ולפסיקה[6], תפקידו של ביהמ"ש הוא לקבוע אם חוב החברה כלפי הרוכשים הינו חוב בר תביעה, ולא את מעמדם של הרוכשים בסדרי הנשייה. כפועל יוצא, המנהל המיוחד יידרש לקבוע את מעמד רוכשי הדירות בסדר הנשייה (שהחזיקו בהערת אזהרה שנמחקה) וזאת לאחר שהרוכשים יגישו לו תביעות חוב מסודרות.

סיכום

פסיקת ביהמ"ש העליון בפרשה זו אינה מהווה הלכה מחייבת, אך אין להישאר אדישים לתוצאותיה. מחובתם של רוכשי צד ג' שרוכשים מיזמים וקבלנים נכסים בפרויקט התחדשות עירונית לעמוד על זכותם לקבל בטוחה חזקה דיה, בדמות ערבות בנקאית בהתאם להוראות סעיף 4 לחוק המכר (דירות).

[1] סעיף 2(4) לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974.

[2] ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102 (1994).

[3] ע"א 2659/96 רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נה(2) 529 (2001).

[4] להרחבה ראה: בע"א 184/77 נוראני שגיב נ' וולובלסקי, כונסי נכסים, מפרקים ומנהלים של צוות ר.י.ל. לבניה והשקעות בע"מ, פ"מ לב(1) 265 (1977)

[5] : ע"א 1656/90 זילברמן נ' הנאמן בפשיטת-רגל לנכסי החייב חיים גושן, פ"מ מו(3) 854, 861-860 (1992); ד' פרידמן וא' שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט – כרך ב' (מהדורה שלישית, 2017), בעמ' 839.

[6] ע"א 6819/11 גרין מרקט ישיר בע"מ (בפירוק) נ' ד"ר שלמה נס, ורו"ח [פורסם בנבו] (27.11.2013), בפסקה 11.a